(一)首部
1、判决书字号
一审判决书:新疆维吾尔自治区博乐市人民法院(2013)博刑初字第66号刑事判决书。
二审判决书:新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院(2013)博中刑终字第21号刑事判决书。
3、诉讼双方
公诉机关:新疆维吾尔自治区博乐市人民检察院,检察员:李玲慧
被告人(上诉人)张某1,曾用名张某2,男,1971年8月10日出生,汉族,初中文化程度,个体户,住博乐市。2003年4月2日,因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年,缓刑二年。2012年11月27日因本案被刑事拘留,同年12月3日被取保候审。2013年5月3日,因犯妨害公务罪被判处有期徒刑六个月。
一、二审辩护人梁正辉,新疆振博律师事务所律师。
5、审判机关和审判组织
一审法院:新疆维吾尔自治区博乐市人民法院
合议庭组成人员:审判长:李新梅;审判员:孟明;人民陪审员:孙凤珠。
二审法院:新疆维吾尔自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院
合议庭组成人员:审判长:林静;审判员:李建西,再那甫古丽。
6、审结时间
一审审结时间:2013年6月3日
二审审结时间:2013年7月17日
(二)一审情况
1、一审诉辩主张
公诉机关指控:2012年11月10日,被告人张某1雇佣的驾驶员马某某从博州西部矿业公司的磅房领了一张编号为0002421的提货凭证,然后驾驶新E05XXX号货车到玛纳期县大丰镇老马煤场装煤沫子。同月11日早晨,在马某某驾驶新E05XXX号货车快到博乐市的路上时,被告人张某1给马某某打电话让其在西部矿业公司过完重车磅后将这车煤沫子不要卸,大约12时许,二人将新E05XXX号车开到博乐市中衡计量称重公司过重车磅(净重94.45吨)后,将煤沫子卸至博州公安局家属院锅炉房,被告人张某1用该车煤沫子顶了龙兴供热有限责任公司会计王某某1的欠款24112元。11月11日晚上,被告人张某1让其子张某驾驶新E05XXX号车前往西部矿业公司过空车磅。2013年4月7日,经博乐市价格认证中心涉案物品估价鉴定结论书鉴定为:94.56吨煤沫子,单价230元,合计价值为21748.80元。
被告人及其辩护人的辩解意见:本案系因被害单位长期拖欠被告人的运费引发,案发后,被告人已向被害单位积极赔偿,并取得被害单位谅解,请求法院从轻处罚。
2、一审的事实和证据
新疆维吾尔自治区博乐市人民法院经公开审理查明:
2012年11月11日12时许,被告人张某1安排其雇佣的司机马某某驾驶新E05XXX号货车,将给博州西部矿业有限公司拉运的一车煤沫,在过完重车磅后,卸至博州公安局锅炉房,用以折抵其欠王某某1的欠款。当晚20时许,被告人张某1又安排其子张某驾驶新E05XXX号货车前往博州西部矿业有限公司过空车磅,并伪造该公司煤场班长史某的签名,从博州西部矿业有限公司结取运费5100余元。2013年4月7日,经博乐市价格认证中心涉案物品估价鉴定结论书认定:该车煤沫重94.56吨,单价230元,合计价值为21748.80元。
认定上述事实的证据有:
1、接受刑事案件登记表、立案决定书,证实:本案的来源系受害单位的报案。
2、常住人口基本信息,证实:被告人张某1的出生日期、户籍地及住所地。
3、抓获经过,证实:将犯罪嫌疑人张某1抓获的事实。
4、提货凭证、称重计量单,证实:2012年11月10日,车号新E05XXX号车从大丰老马拉煤沫毛重及净重吨数。
5、证人马某某证言,证实:2012年11月10日,从西部矿业领了一张提货凭证,然后驾驶新E- E05XXX在大丰镇老马煤场装煤沫子。第二天快到博乐的路上时,被告人张某1给其打电话说将到西部矿业过完重磅后将这车煤拉到博州公安局家属院锅炉房。大约12时许,到了博乐,其将西部矿业提货凭证交给张某1,后二人一起到博乐市三路车终点站朝阿拉山口走的方向的一个磅房,在那里过完磅后,磅房出示了一张磅单,然后将煤卸到博州公安局锅炉房事实。
6、证人王某某2证言,证实:2012年11月11日,新E-05XXX号货车在博州公安局家属院锅炉房卸煤的事实。
7、证人王某某1证言,证实:2012年11月11日,新E05XXX号车在博州公安局家属院锅炉房卸过煤,张某1来结的帐,以每吨255元顶了欠其24112元款的事实。
8、证人张某证言,证实:2012年11月11日晚,被告人张某1让其驾驶新E05XXX货车到博州西部矿业公司磅房过空车磅事实。
9、证人史某证言,证实:2012年11月10日的博州西部矿业有限公司提货凭证签发处"史某"不是自己本人的签字的事实。
10、证人李某证言,证实:张某1给西部矿业公司拉煤有二、三年的时间,从2012年9月后西部矿业公司没有给张某1结过运费的事实。
11、被害单位经理衡某某陈述,证实:有人举报新E05XXX号货车将公司的煤卖给了其他单位,让人调查的事实及张某1给西部矿业公司拉煤沫子的运费为每吨55元。
12、被害单位员工王某某3陈述,证实:怀疑车号是新E-05XXX拉煤的车只是过了个磅,但没有把煤卸到西部矿业公司向公安机关报案的事实。
13、被告人张某1供述,证实:被告人张某1实施诈骗的时间、手段及经过。
14、涉案物品估价鉴定结论书,证实:涉案的94.56吨煤沫,单价为230元,合计21748.80元。
15、博乐市人民法院刑事判决书 【2003】博刑初字第27号,证实:张某12003年因犯故意伤害罪被判有期徒刑一年,缓刑二年。
16、谅解书,证实:西部矿业公司因被告人张某1为该公司服务多年,恳请对被告人张某1的行为不追究法律责任。
3、一审判案理由
新疆维吾尔自治区博乐市人民法院经审理认为:被告人张某1以非法占有为目的,采用虚构事实、隐瞒真相的方法,骗取他人财物价值21748.80元,数额较大,其行为已触犯了我国刑律,构成诈骗罪。被告人张某1在归案后能如实供述自己的罪行,并积极赔偿被害单位的损失,取得被害单位的谅解,可酌情从轻处罚。被告人张某1具有前科劣迹,可酌情从重处罚。被告人张某1在刑罚执行完毕以前,又发现漏罪,应依法实行数罪并罚。
4、一审定案结论
新疆维吾尔自治区博乐市人民法院根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十条之规定,判决:被告人张某1犯诈骗罪,判处有期徒刑十个月,并处罚金5000元;与原判妨害公务罪有期徒刑六个月,数罪并罚,决定执行有期徒刑一年,并处罚金5000元。
(三)二审诉辩主张
原审被告人张某1提出上诉称:其具有当庭自愿认罪情节,且已积极赔偿被害单位全部经济损失,请求二审法院对其改判适用缓刑。
(四)二审事实和证据
新疆维吾自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院经审理,确认一审法院认定的事实和证据。
(五)二审判案理由
新疆维吾自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院经审理认为:上诉人张某1在为博州西部矿业公司拉运煤沫过程中,未按规定将煤沫卸至公司院内而是在公司过完磅后拉往别处用以折抵个人欠款,并伪造他人签名向公司结取运费,其行为已触犯我国刑律,构成诈骗罪,且犯罪数额较大,应依法追究其刑事责任。上诉人张某1在一、二审庭审中均能当庭自愿认罪,其家人积极主动赔偿被害单位全部经济损失并取得被害单位的谅解属实,但上诉人张某1在涉嫌诈骗罪被取保候审期间又因故意犯罪被判处有期徒刑刑罚,其不符合刑法关于宣告缓刑的规定,故其要求适用缓刑的上诉理由不能成立,不予支持。原审法院认定事实清楚,证据确实充分,适用法律正确,程序合法,量刑适当。
(六)二审定案结论
新疆维吾自治区博尔塔拉蒙古自治州中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定,作出如下裁定: 驳回上诉,维持原判。
(七)解说
本案被告人非法占有他人财物的行为是隐瞒真相、虚构事实的诈骗行为,还是以秘密手段窃取他人财物的盗窃行为?
诈骗罪与盗窃罪都属于以非法占有为目的的侵犯财产犯罪,从犯罪构成来说,两罪的主要区别在于:诈骗罪是行为人使用虚构事实或者隐瞒真相的欺诈方法,使财物的所有者、保管者或者经手者产生错误认识,从而"自愿"将财物交与行为人;盗窃罪在客观上表现为行为人采取自认为不为财物的所有者、保管者或者经手者发觉的方法,秘密将财物取走。据此,区分盗窃罪与诈骗罪一般不难。但是,当犯罪人为达到非法占有他人财物的目的,交互采用欺骗与秘密窃取的多种手段和方法的,则容易产生定性上的分歧。我们认为,在交互使用欺骗与窃取手段的侵财案件中,认定行为的性质是盗窃还是诈骗,关键是看行为人获取财物时起决定性作用的手段是窃取还是欺骗。若采用"虚构和蒙骗"的直接手段取得他人财物的,应认定诈骗罪;若采用"秘密窃取"为直接手段取得他人财物的,则应认定为盗窃罪。
就本案而言,被告人将为公司拉运的货物在公司过完磅后又偷运到别处,并在运单上伪造他人签名,属于欺诈的性质,公司基于被告人伪造的运单,误认为货物已运回,向被告人结算了运费,从客观上来说,被告人取得财物的方式是采取蒙骗的手段,而非秘密性。综上,一、二审法院认定被告人的行为构成诈骗罪是正确的。
(林静)
【裁判要旨】在交互使用欺骗与窃取手段的侵财案件中,认定行为的性质是盗窃还是诈骗,关键是看行为人获取财物时起决定性作用的手段是窃取还是欺骗。若采用"虚构和蒙骗"的直接手段取得他人财物的,应认定诈骗罪;若采用"秘密窃取"为直接手段取得他人财物的,则应认定为盗窃罪。