一、首部

（一）判决书字号：上海市嘉定区人民法院（2013）嘉刑初字第688号

（二）案由：以危险方法危害公共安全

（三）诉讼双方
公诉机关：上海市嘉定区人民检察院，代理检察员李隽。
被告：彭某某。
指定辩护人：刘洪，上海市大众律师事务所律师。

（四）审级：一审

（五）审判机关和审判组织
审判机关：上海市嘉定区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱雯雯；人民陪审员：王玉祥，戴锦铨。

（六）审结时间：2013年9月24日

二、诉辩主张

（一）公诉机关指控称
公诉机关指控，2012年6月至12月，被告人彭某某先后驾驶牌号为豫SE89XX、苏EL65XX的小型面包车，集中于凌晨3时至7时间，通过反复实施在G1501沪嘉收费站嘉定城区发卡口领取高速公路通行卡，并驾车逆向行驶、穿越撬开的隔离墩、穿越隔离栏缺口等方式，非正常离开高速公路路网，从而骗取高速公路通行卡及逃避正常交卡付费。被告人彭某某实施上述行为1200余次，其行为严重影响其他车辆正常通行，危害相关路段交通安全。
警方接公路管理单位报案后，经侦查确认被告人彭某某有重大嫌疑，于2012年12月12日在嘉定区嘉定工业区牌楼村将其抓获。到案后，被告人彭某某如实供述了上述犯罪事实。
公诉人认为，被告人彭某某为牟取非法利益，罔顾公共安全，反复在高速公路逆向行驶及违规穿越隔离设施，尚未造成交通事故等严重后果，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪。彭某某能够如实供述罪行，可以从轻处罚。

（二）被告辩称
被告人彭某某对公诉机关指控的犯罪事实均无异议，但提出自己系在车流量较少的时段、在保证行车安全的前提下实施逆向行驶和穿越隔离栏等行为，且次数未达指控次数之多，不构成以危险方法危害公共安全罪。
被告人彭某某的辩护人对公诉机关指控的事实、罪名无异议，但认为彭某某有如实供述情节，认罪态度好，主观恶性小，并没有造成实际的危害后果，提请法庭从轻量刑。

三、事实和证据
上海市嘉定区人民法院经公开审理后查明：2012年6月至12月，被告人彭某某先后驾驶牌号为豫SE89XX、苏EL65XX的小型面包车，集中于凌晨3时至7时间，通过反复实施在G1501沪嘉收费站嘉定城区发卡口领取高速公路通行卡，并驾车逆向行驶、穿越撬开的隔离墩、穿越隔离栏缺口等方式，非正常离开高速公路路网，从而骗取高速公路通行卡及逃避正常交卡付费，后又将套取的通行卡兜售给沿线行驶路程较远的大卡车驾驶员，帮助其减少通行费的缴付，自己从中获利。被告人彭某某实施上述行为1200余次，其行为严重影响其他车辆正常通行，危害相关路段交通安全。
公安机关接公路管理单位报案后，经侦查确认被告人彭某某有重大嫌疑，于2012年12月12日在嘉定区嘉定工业区牌楼村将其抓获。到案后，被告人彭某某如实供述了上述犯罪事实。
上述事实有下列证据证明：
（一）证人张某的证言，证实被告人彭某某为骗取通行卡，先后驾驶豫SE89XX、苏EL65XX面包车，反复实施逆行、穿越隔离墩、穿越隔离栏的行为，后又将套取的通行卡兜售给沿线驾驶路程较远的大卡车司机，使其少付通行费，自己从中获利；
（二）证人何某、封某的证言，证实豫SE89XX、苏EL65XX等车辆于2012年6月起的每日凌晨3时至6时许，实施过大量骗取通行卡的行为。封某另证实，其安排高速公路发卡口员工记录反复取卡车辆的情况，每天汇总后输入电脑；
（三）证人成某、王某的证言及辨认笔录，证实其等在高速公路发卡口工作期间，根据领导要求每天记录反复取卡车辆的情况，其中有一男子先后驾驶豫SE89XX、苏EL65XX面包车骗取通行卡；
（四）证人王某的证言，证实其丈夫彭某某基本每天凌晨3时至7时都要出去骗取通行卡，然后会把通行卡卖给大货车司机；
（五）辨认笔录及照片，证实证人成某、王某均辨认出被告人彭某某为先后驾驶豫SE89XX、苏EL65XX面包车的人，被告人彭某某对其行驶路线作了现场辨认；
（六）公安机关制作的《调取证据清单》、《扣押、随案移交物品清单》、物品照片，证实涉案物品和书证的扣押、调取情况；
（七）上海城投高速G1501北环分公司出具的《G1501嘉定城区站入口套卡车数据统计表》，证实被告人彭某某骗取通行卡的具体情况；
（八）沪嘉城市快速路嘉定城区出口2012年11月的流量统计表、地图，证实2012年11月沪嘉城市快速路嘉定城区出口的机动车流量情况；
（九）有关的视频录像，证实被告人彭某某辨认行驶路线的过程及驾车穿越沪嘉城市快速路隔离墩、隔离栏的过程；
（十）被告人户籍资料、劣迹材料，证实彭某某的身份信息和劣迹情况；
（十一）公安机关出具的《工作情况》（2013年1月7日、2013年7月11日），分别证实被告人彭某某的到案经过以及沪嘉城市快速路嘉定城区出口抓拍系统的运行情况；
（十二）被告人彭某某的供述，证实上述犯罪事实。

四、判案理由
上海市嘉定区人民法院认为，被告人彭某某为牟取非法利益，罔顾公共安全，反复在高速公路逆向行驶及违规穿越隔离设施，尚未造成交通事故等严重后果，其行为已构成以危险方法危害公共安全罪。被告人彭某某关于其行为不构成以危险方法危害公共安全罪的辩解，与查明的事实不符，本院不予采纳。控辩双方关于彭某某如实供述罪行，可以从轻处罚的意见，合法有据，予以采纳。

五、定案结论
上海市嘉定区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百一十四条、第六十七条第三款及第六十四条之规定，判决如下：
1.被告人彭某某犯以危险方法危害公共安全罪，判处有期徒刑六年；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年12月12日起至2018年12月11日止。）
2.违法所得予以追缴。

六、解说
（一）对被告人犯罪行为的定性分析
本案的犯罪事实清楚，证据确凿，难点在于对被告人犯罪行为的定性。在侦查阶段，公安机关是以诈骗罪拘留逮捕被告人的，而起诉时检察院改变了被告人涉嫌犯罪的罪名，以危害公共安全罪向法院提起了诉讼。在案件审判中，对被告人犯罪行为的认定，也曾存在不同观点。以下主要就不同观点进行简要阐述和评析。
第一，诈骗罪。诈骗罪是以非法占有为目的，虚构事实或隐瞒真相，骗取公私财物，数额较大的行为。诈骗罪的特点之一就是使被害人在认识上产生错觉，自愿将财物交给行为人或者放弃自己的所有权。本案中，被告人以非法占有财物为目的，驾驶车辆实施了上千次骗取高速公路通行卡的行为，但其诈骗的犯罪金额不及诈骗罪的入罪标准。且被告人将其骗取的高速公路通行卡低价买给沿途行使的大卡车司机，实质是为大卡车司机诈骗行为提供帮助，构成了大卡车司机诈骗行为的共犯。现阶段无法抓获在支付通行费时实施诈骗行为的大卡车司机，故无法对被告人彭某某认定为诈骗罪。
第二，非法经营罪。非法经营罪是从被取消的"投机倒把"罪中衍生出来的罪名，指未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者准批文件，以及从其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。非法经营罪主观表现为故意，并且具有谋取非法利益的目的。针对被告人的行为应当以非法经营罪论处的观点，笔者认为：首先，非法经营罪侵犯的是市场经济秩序，本案被告人虽然具有法律不予认可的买卖行为，但其行为侵犯的客体是高速公路的管理秩序，而非单纯的市场经济秩序。其次，在犯罪情节上，非法经营罪需要情节严重的才构成犯罪，而认定情节严重，应以非法经营额和所得额为起点，并要结合行为人是否给国家造成了重大损失或者引起严重后果，是否经行政处罚后仍不悔改等来判断。最后，根据刑法"法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚"的基本原则，除了未经许可经营专营、专卖物品或其他限制买卖的物品，买卖进出口许可证、进出口原产地证明等行为外，其他非法经营行为必须严格依照法律的明文规定认定，并且对于法律、行政法规或者司法解释关于其他非法经营行为的规定，应当受到"禁止适用事后法"原则的限制，否则，非法经营罪的范围将会被随意扩大。综上，被告人的行为不能认定为非法经营罪。
第三，以危险方法危害公共安全罪。以危险方法危害公共安全罪是一个概括性罪名，是指故意以放火、决水、爆炸以及投放危险物质以外的并与之相当的危险方法，足以危害公共安全的行为。本罪区别于其他相关罪名的关键在于，行为人实施了足以危害公共安全的其他危险行为，危及了不特定多数人的生命、健康或公私财产的安全。本案中，被告人基于牟取非法利益的犯罪意图实施的犯罪行为可以分为三个阶段：第一阶段，领取高速公路通行卡；第二阶段，逆向穿越高速公路路网以逃避高速公路通行收费；第三阶段，将套取的高速公路卡兜售给沿线路程较远的大卡车以牟取利益，并使大卡车逃避正常的收费。第二阶段和第三阶段被告人的行为是其违法性的根本所在。从公诉机关的起诉书中可知，其以以危险方法危害公共安全罪起诉被告人，是因为被告人在第二阶段的逆向穿越高速公路路网的行为，危及了高速公路上不特定多数人的安全，且被告人逆向穿越的次数较多，达1000多次，具有一定的严重性。产生罪名疑惑的是被告人第三阶段的非法兜售高速公路卡的行为，但基于前文的分析可以看出，被告人在第三阶段的行为既不能以诈骗罪论处，也不能以非法经营罪论处。即使能以上述两罪定性被告人第三阶段的行为，但由于被告人第二阶段与第三阶段的行为是一种牵连关系，基于一个犯罪意图，产生了两种不同的犯罪行为并分别以不同的罪名定罪。按照牵连犯从一重处的处断原则，也应当以以危险方法危害公共安全罪论处。因此，被告人的犯罪行为构成了以危险方法危害公共安全罪。
（二）以危险方法危害公共安全罪的罪名解构
将高速公路上的违法行为以以危险方法危害公共安全罪论处的司法实践一直存在，与之并存的是对此种做法的争议，有不少人认为，将在高速公路上的交通违章冠以以危险方法危害公共安全罪，是对此罪的一种扩大运用，有将以危险方法危害公共安全罪当成口袋罪的嫌疑。笔者认为对此罪必须严格掌握定罪量刑的界限，充分认识本罪。
1.关于危险方法的认定
以危险方法危害公共安全的犯罪行为一旦实施，便会对刑法所保护的法益带来极大威胁，因此无论是否造成严重后果，只要实施了危害公共安全的行为都能构成此罪。
本案中，被告人彭某某在实施骗取通行卡的过程中，明知行经路段上有大量车辆高速通行，仍故意逆向行驶、穿越隔离墩、穿越隔离栏的方式违章通行，客观上危害了其他车辆的正常通行。尽管并未发生实际危害后果，但是根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》的规定，机动车是不得在高速公路上逆行或穿越中央分隔带掉头，即法律考虑到这种行为的高度危险性，是明令禁止这种行为发生的（即使被告人彭某某采取了停车等待、打双跳灯等措施亦不被法律允许），而被告人彭某某作为机动车驾驶员，明知实施这种行为的危险性，但放任危害结果的发生，主观上已经构成了间接故意。客观上，涉案的相关路段属于高速路段，具有车辆多、车速快等特点，根据《沪嘉城市快速路车流量统计》，以2012年11月作为抽样，每日3时至6时，当月沿沪嘉城市快速路（市区至嘉定方向）驶经穿越隔离栏地点的车辆的总数为14048辆，除去当中驶经唯一出口收费站的车辆数次，11月每日3时至6时间，平均每分钟被影响的正常行驶车辆为1.9辆/分钟，可见，虽然现阶段被告人的行为未发生危害结果，但这种行为一经实施，就将其他人的生命财产至于高度危险之中。此外，从被告人的供述及沪嘉收费站的统计，其实施该行为的次数达上千次，其频率已经显现出显著的社会危害性，因此，可以认定被告人的行为构成了"危险方法"的标准。
2.关于公共安全的认定
以危险方法危害公共安全的另一个要素是危害公共安全，刑法意义上的公共安全是由刑法进行规制的，有其特定的内涵。高铭暄教授指出，"公共安全指不特定多数人的生命、健康或者重大公私财产安全"。对于"公共安全"的认定，关键在于对"不特定"的理解。考察"不特定"这一因素，需从行为所指向对象的确定性与否出发，只有被侵犯的对象具有不确定性，才具有一定的社会危险性，而与危害后果确定性与否无关。即不特定是从客观方面而言的，无需考虑行为人主观上是否有意图侵害特定的对象，即使行为人的主观上有特定的侵害对象，但在客观上侵害了公共利益，也属于对公共安全的侵害，反之，则只能构成侵犯公民人身权利或侵犯财产的犯罪。本案被告人的行为既危害了高速公路的管理秩序，又危及了不特定主体的人身及财产安全，一旦发生了损害后果，即对公共安全造成重大威胁。现损害结果未发生，不是因为行为危害性不足以危及公共安全，而是偶然或侥幸因素作用的结果。未产生致人重伤、死亡等危害公共安全的结果只对本罪的量刑有影响，并不妨碍对被告人犯罪行为的认定。
（朱雯雯、叶莎）