（一）首部

1.判决书字号：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2013）天刑初字第492号刑事判决书。

2.案由：销售假冒注册商标的商品罪。

3.诉讼双方
公诉机关：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民检察院，代理检察员吴晓燕。
被告人：董某，女。
辩护人：徐海鹏，新疆昌年律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘文欣，人民陪审员：阴小丽、全新奇。

6.审结时间：2014年5月8日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称：2013年3月29日，公安机关在被告人董某经营的服装店及其库房，查获假冒阿迪达斯短袖T恤5357件、假冒阿迪达斯外套719件，假冒耐克短袖T恤3088件、假冒耐克长袖外套7件。经鉴定，上述服装价值合计2 561 292元。公诉机关认为，被告人的行为构成生产、销售伪劣产品罪（未遂）。

2.被告人辩称：涉案服装是以每件十几元的价格从广州购进，以二十余元的价格出售，鉴定价值不符合实际情况。

3.辩护人意见：鉴定意见仅依据商家的建议零售价出具，不符合客观事实，应按照查明的销售价格进行认定，在此基础上重新确定罪名。

（三）事实和证据
乌鲁木齐市天山区人民法院经公开审理查明，2013年3月29日，公安机关在被告人董某经营的服装店内，及其租赁的库房内，查获假冒阿迪达斯牌短袖T恤5357件，假冒阿迪达斯牌长袖外套719件，假冒耐克牌短袖T恤3088件，假冒耐克牌长袖外套7件。经调查，董某购进的该批假冒阿迪达斯牌、耐克牌短袖T恤的实际销售价格为每件21元，8445件短袖T恤货值共计177 345元，假冒阿迪达斯牌、耐克牌长袖外套的实际销售价格为每件27元，726件外套货值共计19 602元，以上假冒注册商标的商品货值合计196 947元。
上述事实有下列证据证明：
1.被告人董某的供述及辩解称，2012年7月，其在本市后泉路北六巷144号开了服装店，雇佣李某、董某为店员，库房位于宁夏湾主道148号院。2013年3月29日，公安机关从其处查获的阿迪达斯牌T恤5357件、外套719件、耐克牌T恤3088件、外套7件，系以每件10至20元的价格从广州购进，准备以每件20至30元的价格对外出售。
2.证人李某、董某2的证言称，二人自2013年3月起到董某店中打工，主要销售假冒阿迪达斯牌、耐克牌服装，批发价为每件20至30元，零售价为每件30至40元。
3.证人薛某、李某2、高某的证言称，2013年3月，三人分别到董某的服装店买过假冒阿迪达斯牌和耐克牌服装，提货价为T恤每件21元，外套每件27元，三人各提交董某开具的送货单一张。
4.公安机关搜查笔录及扣押清单证实，2013年3月29日，公安机关从乌鲁木齐市天山区后泉路北六巷144号董某服装店内及本市宁夏湾主道148号院中库房内查获并扣押假冒阿迪达斯牌短袖T恤5357件、长袖外套719件，假冒耐克牌短袖T恤3088件、长袖外套7件。
5.商标注册证明证实，阿迪达斯有限公司、耐克国际有限公司分别依法取得"阿迪达斯"、"耐克"的注册商标。
6.阿迪达斯及耐克公司出具的书面材料，证实公安机关从董某处查获的"阿迪达斯"牌服装6076件、"耐克"牌服装3095件，经鉴定系假冒注册商标的产品。
7.照片一组，系董某指认其服装店内被查获的商品。
8.送货单一组，主要内容为：2013年3月21日，薛某购进短T恤17件，单价21元，外套3件，单价27元；2013年3月24日，李某2购进短T恤19件，单价21元，外套4件，单价27元；2013年3月26日，高某购进短T恤15件，单价21元。
9.身份信息证实，董某出生于1975年4月23日，犯罪时已达到完全刑事责任年龄。
10.抓获经过证实，2013年3月29日，公安机关抓获董某。

（四）判案理由
乌鲁木齐市天山区人民法院经审理认为，被告人董某无视国家法律，销售明知是假冒"阿迪达斯"及"耐克"注册商标的商品，货值达人民币196 947元，属数额较大，其行为已构成销售假冒注册商标的商品罪。由于被告人意志以外的原因货物尚未售出，属于犯罪未遂。公诉机关的指控数额及指控罪名有误，本院依法予以纠正。
经查，公安机关从董某经营的服装店及库房内查获假冒阿迪达斯牌短袖T恤5357件、长袖外套719件，假冒耐克牌短袖T恤3088件、长袖外套7件。乌鲁木齐市价格认证中心依据阿迪达斯公司提供的市场建议零售价格和耐克公司提供的市场平均零售价作出了2 561 292元的价格认定。本院认为，该鉴定意见不符合客观实际，不予采信。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第三款的规定："货值金额以违法生产、销售的伪劣产品的标价计算；没有标价的，按照同类合格产品的市场中间价格计算。货值金额难以确定的，按照国家计划委员会、最高人民法院、最高人民检察院、公安部1997年4月22日联合发布的《扣缴、追缴、没收物品估价管理办法》的规定，委托指定的估价机构确定。"同时，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十二条的规定："制作、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。"由此可见，上述两个解释均确立了一个基本原则，即优先考虑涉案物品的标价、市场中间价格或者实际销售平均价格。本案中，鉴定机构直接按照正品的市场建议零售价格和市场平均零售价格作价，忽视了涉案物品的实际销售价格，不符合案件的客观情况。首先，在案证据证实，涉案衣物系被告人低价购入的伪劣产品，成本远远低于正品，故实际货值不可能与正品相同；其次，被告人在服装店内及院中销售、储存货物，与正品的流通渠道明显不同，买受人亦应明知所购货物并非正品，不可能以正品价格购入涉案物品；再则，阿迪达斯及耐克公司出具的市场建议零售价格或市场平均零售价格均系公司的单方报价，未对正品的零售价格、批发价格、折扣价格等作出区分，且不能等同于涉案物品的实际货值。故本院对鉴定机构作出的鉴定意见不予采信，对诉讼代理人要求按照正品价格计算货值的意见不予支持。
关于涉案物品的货值问题，本院认为，在案证据证实，被告人对外出售的假冒阿迪达斯牌、耐克牌短袖T恤为每件21元，长袖外套为每件27元，故本院按照该价格对涉案物品的货值进行认定。其中，8445件假冒阿迪达斯牌、耐克牌短袖T恤货值共计177 345元，726件假冒阿迪达斯牌、耐克牌外套货值共计19 602元，以上假冒注册商标的商品货值合计196 947元。
关于本案的罪名问题，本院认为，被告人董某销售假冒他人注册商标的商品，因涉案物品均系以次充好的伪劣产品，故其行为同时触犯了销售伪劣产品罪和销售假冒注册商标的商品罪，属于想象竞合犯，根据法律规定，应从一重处罚。由于其涉案金额在50 000元以上不满200 000元，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条对于销售伪劣产品罪的规定，量刑区间为二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；而根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，属于销售假冒注册商标的商品罪中"数额较大"之情形，量刑区间为三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。因被告人的销售货值为196 947元，故应当认定其行为构成销售假冒注册商标的商品罪而非销售伪劣产品罪。故对公诉机关指控的罪名本院予以纠正。

（五）定案结论
乌鲁木齐市天山区人民法院根据《中华人民共和国刑法》第二十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第二百一十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十二条第一款之规定，判决如下：
一、被告人董某犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币50 000元；
二、公安机关从董某处扣缴的假冒注册商标的衣物全部予以没收。

（六）解说
假冒伪劣产品的货值认定是刑事司法中的争议焦点，鉴定依据的标准不同又加剧了此类案件的认定难度，如何根据案情分析鉴定价值的客观性，对法院的准确定案至关重要。
1.货值金额的认定
（1）同案不同判的现实困惑
《刑法》及相关司法解释并未对涉假商品的价值认定作出统一规定。实践中，通常是按照鉴定机构出具的意见认定货值，但各鉴定机构进行价值鉴定的标准不尽相同。有些是参照正品价格出具意见，有些则是参照涉案货物的实际售价出具意见。例如，本案中，从董某处查获的假冒"阿迪达斯"、"耐克"牌服装9171件，鉴定价值2 561 292元，每件均价279.28元，这是参照正品价格进行的价值鉴定。而在另一起类似案件--陈某销售假冒注册商标的商品案中，查获的假冒"阿迪达斯"、"耐克"牌运动服11319套，鉴定价值378 919元，每套均价33.48元，这是参照货物的实际售价进行的价值鉴定。如果直接按照鉴定意见认定货值，则董某构成销售伪劣产品罪，主刑为十五年有期徒刑或者无期徒刑；陈某构成销售假冒注册商标的商品罪，主刑为三年以上七年以下有期徒刑。由此可见，虽然从董某处查获的假货数量少于陈某，但由于鉴定价值的巨大差别，董某面临的刑事处罚可能远远重于陈某，这势必造成同案不同判的失当结果。
（2）打破鉴定意见的"垄断"地位
鉴定意见并非确定货值的排他性证据，法院有权依法作出是否采信的认定。本案中，鉴定机构按照正品的市场建议零售价格和市场平均零售价格作价，忽视了涉案物品的实际销售价格，不符合案件的客观情况。虽然，鉴定价值通常是由独立的机构依法出具的专业意见，在刑事司法中具有较高的证明力，但在审理案件的过程中，如果过分迷信鉴定意见，则可能背离客观实际。为此，必须打破鉴定意见的"垄断"地位，实现证据的平等对抗，秉持公道之心还原法律正义。
（3）探寻法条背后的法律精神
任何法律都不是完美无缺的，但法官的智慧可在一定程度上弥补其漏洞和缺陷，这就需要深度解读法条背后的法律精神。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》均确立了一个基本原则，即优先考虑涉案物品的标价、市场中间价格或者实际销售平均价格。本案中，否定了鉴定意见，就需要重新认定货值，而法律规定是唯一的尺度。在涉案物品的标价、市场中间价格都不明确的情况下，实际销售平均价格成为最大的突破口。本案被告人在庭审时提供了一组书证用以证明该批货物的实际销售价格，法庭又向多名证人进行了核实，据此确认的货值为196 947元，而鉴定意见比之高出13倍之多。
2.想象竞合犯的认定
（1）假冒注册商标的商品与伪劣产品的交叉
一般认为，伪劣产品系质量不合格的产品，而假冒注册商标的商品可能是伪劣产品，也可能是合格产品，只是商标与产品实际情况不符。从这个角度理解，销售假冒他人注册商标的产品如果性能合格，则只能构成销售假冒注册商标的商品罪，而不能构成销售伪劣产品罪。但2001年两高颁布的《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定："以次充好"，是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。据此，即使产品质量合格，但只要是用低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，亦可构成销售伪劣产品罪。本案中，涉案的服装质量未必不合格，但由于符合"以次充好"的规定，故既属于假冒注册商标的商品，又属于伪劣产品。
（2）销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪的想象竞合
用"以次充好"的伪劣产品假冒他人注册商标予以销售的，可能同时触犯销售假冒注册商标的商品罪和销售伪劣产品罪，二者属于想象竞合犯，应从一重处罚。根据刑法及相关司法解释，当销售金额为5万元以上不满50万元的，构成销售假冒注册商标的商品罪；当销售金额为50万元以上的，构成销售伪劣产品罪。因本案中涉案货值为196 947元，故应按从一重的原则认定为销售假冒注册商标的商品罪。
该案例的典型意义在于，打破了鉴定意见在证据中的"垄断"地位，尊重客观实际。为实现公正与均衡的价值目标，深度探寻法条背后的法律精神，运用法律智慧解决实践中的疑难问题，为同类案件的审理提供了有益经验。
（刘文欣）