（一）首部

1.判决书字号：苏州市姑苏区人民法院(2013)姑苏刑初字第0273号判决书

2.案由：非法获取计算机信息系统数据罪

3.诉讼双方：
公诉机关：江苏省苏州市姑苏区人民检察院，代理检察员于悦。
被告人：董某
辩护人：徐新，江苏新天伦律师事务所，律师。
被告人：李某
辩护人：刘迪，江苏永德律师事务所，律师。
辩护人：谈永生，江苏永德律师事务所，律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织：
审判机关：江苏省苏州市姑苏区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：章勤；代理审判员：孙霞；人民陪审员：郁明。

6.审结时间：2013年9月23日

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称：
2012年10月初至2013年1月中旬，被告人董某、李某伙同刘某（另案处理），在福建省长乐市太平洋食品股份有限公司宿舍X室进行计算机操作，通过网上挂载木马程序非法获取苏州蜗牛数字科技有限公司运营的网络游戏"九阴真经"的客户账号数据共计9000余组，并将他人游戏账号内的虚拟财产转移至自己账号出售牟利。公诉机关指控被告人董某、李某的行为已构成非法获取计算机信息系统数据罪，且属于情节特别严重的情形，二被告人属共同犯罪，均系主犯，归案后如实供述了罪行，应当适用《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款之规定。

2.被告人辩称：
被告人董某、李某对公诉机关指控主要事实无异议并均自愿认罪；二被告人均辩解没有参与盗号的行为，请求从宽处理。
被告人董某的辩护人提出，被告人董某系初犯，归案后如实供述罪行，认罪、悔罪态度较好，且系共同犯罪的从犯，请求对其减轻处罚并适用缓刑。
被告人李某的辩护人提出，被告人李某系共同犯罪的从犯，即使不能认定为从犯，其在共同犯罪中所起的作用也远远小于同案人员刘某，且系初犯，归案后如实供述罪行，认罪、悔罪态度较好，请求对其从轻处罚并适用缓刑。

（三）事实和证据
苏州市姑苏区人民法院经公开审理查明：
2012年10月至2013年1月17日期间，经刘某（未归案）纠集，被告人董某、李某在福建省长乐市太平洋食品股份有限公司宿舍X室利用多台计算机进行操作，通过互联网外挂木马程序，并在游戏内设置"喊话"窗口吸引苏州蜗牛数字科技股份有限公司（运营地为苏州市仓街140号）的网络游戏《九阴真经》玩家点击该木马程序，进入被害单位服务器非法获取游戏玩家的账号及密码，后将他人游戏注册账号内的虚拟财产转移至被告人等人的游戏账号并通过网络出售牟利。其中被告人董某参与非法获取9267组数据，被告人李某参与非法获取8646条数据。
2013年1月17日，二被告人被抓获。归案后，二被告人均如实供述了上述罪行。
另查明，法院审理期间，二被告人亲属分别代为预缴罚金保证金五千元、六千元。
上述事实有下列证据证明：
1.被告人董某、李某供述笔录证实从2012年10月开始，（李某从2012年10月6日开始）在刘某所在的福建省长乐市太平洋食品有限公司宿舍X室，刘某通过网上找人买来木马程序，挂在"九阴真经私服"登录网站上，他们和刘某通过自己的游戏帐号在游戏中"喊话"，对木马网站进行宣读，然后他们的电子邮件就会收到中毒的玩家的游戏帐号和密码（大约共有一万多条），然后将这些帐户内的虚拟财产转移到自己的游戏帐号中，再通过网站交易获得现金，转入他们在网站上关联的二张银行卡上，分别是李某的建设银行卡和"曹某"的工商银行卡，银行卡由刘某控制。辨认笔录证实二被告人均指认刘某是同伙。
2.证人陆某证言笔录证实其系被害单位苏州蜗年数字科技股份有限公司助理总裁，该公司自2012年9月陆续接到游戏玩家反映，游戏账号被盗，公司经调查发现，有人通过非法手段获取了公司服务器内存储的账户信息资料，将账号中的虚拟财产进行转移，造成公司损失，故报警。
3.证人夏某、付某证实二人的《九阴真经》游戏帐号被盗，帐号内虚拟财产被偷损失情况。
4.公安机关制作的搜查笔录、出具的扣押物品、文件清单、拍摄的现场及物证照片证实2013年1月17日对福建省长乐市漳港镇太平洋食品股份有限公司员工宿舍X室进行搜查，查获7台台式电脑主机。
5.牡丹灵通卡账户历史明细清单证实户名为曹某的账户情况；中国建设银行股份有限公司福建省分行提供的清单证实被告人李某的相关银行账户情况。
6. 侦查实验笔录、南京市公安局物证鉴定所宁公物鉴（电）字［2013］2号物证鉴定书证实使用正确的帐户、密码成功登陆并进入游戏后再退出游戏，在相应文件夹下生成8个文件；使用错误的账户、密码登陆，登陆失败，无法进入游戏，相应文件夹下不会生成任何文件。
7.苏州市公安局网络警察支队电子数据检验鉴定中心出具的电子证物检查工作记录证实有9393个文件夹非空。
8.公安机关出具的"情况说明"、苏州蜗牛数字科技股份有限公司出具的"证明"、"情况说明"证实从被告人等人处查获的作案工具电脑主机内提取到9393条游戏账号及密码信息，其中有126个账号疑似为被告人等人注册、使用，其余9267条系被告人等人盗取，其中621条系2012年10月6日之前被盗，8646条系10月6日之后被盗。
9.企业法人营业执照、苏州蜗牛数字科技股份有限公司出具的"关于我公司《九阴真经》游戏被非法侵入报案材料"、"证明"证实该公司于2012年12月14日报案，称自2012年9月以来，有游戏玩家反映游戏账号或游戏内虚拟财产被盗。该公司实际运营办公地点在姑苏区仓街140号。
10.公安机关出具的"案发报告"、"抓获经过"证实2012年12月14日被单位报案，经侦查发现嫌疑人所在地，于2013年1月17日在福建省长乐市漳港镇太平洋食品股份有限公司宿舍X室将被告人董某、李某抓获。
11.公安机关摘录的常住人口信息证实二被告人的基本身份事项，均与其本人供述相一致。
12.现金缴款单复印件、江苏省暂扣款（物）专用收据证实本院审查期间，被告人董某亲属代为预缴罚金保证金人民币五千元；被告人李某亲属代为预缴罚金保证金人民币六千元。

（四）判案理由
苏州市姑苏区人民法院经审理认为：
被告人董某、李某伙同他人采用木马程序非法获取被害单位的计算机信息系统中存储的数据，并从中牟利，其行为均已构成非法获取计算机信息系统数据罪，且依照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》第一条第二款之规定，属于情节特别严重的情形，依法应当判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金，公诉机关的指控成立。二被告人在他人授意下共同故意实施非法获取计算机信息系统数据犯罪，应属共同犯罪的主犯，但二被告人均系作用相对较小的主犯，分别酌情从轻处罚。二被告人归案后如实供述罪行，分别依法从轻处罚，二被告人及其辩护人要求从轻处罚的相关意见可予采纳。鉴于二被告人非法获取计算机信息系统数据组大、持续时间长，直接损害被害单位商业信誉和财产权益，二被告人的辩护人提出适用缓刑的意见不予支持。

（五）定案结论
苏州市姑苏区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百八十五条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，作出如下判决：
1.董某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳的罚金保证金五千元于判决生效之日抵作罚金，上缴国库）。
2.李某犯非法获取计算机信息系统数据罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万元（已缴纳的罚金保证金六千元于判决生效之日抵作罚金，上缴国库）。
刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，自2013年1月17日至2016年4月16日止；罚金自判决生效次日起三十日内缴纳并上缴国库。
3.公安机关暂扣的作案工具7台电脑予以没收。

（六）解说
因虚拟财产处于游戏运营商的直接控制和支配之下，其本质属性是数据，且具有价值不稳定性等自身特点；再加之司法实践中存在价格鉴定等取证困难的客观原因，因此，对于将他人游戏注册账号内的虚拟财产转移至自己及同伙游戏账号并通过网络出售牟利的行为应认定为构成非法获取计算机信息系统数据罪。
本案被告人董某、李某将他人游戏注册账号内的虚拟财产转移至被告人等人的游戏账号并通过网络出售牟利的行为应认定为构成"非法获取计算机信息系统数据罪"而非"破坏计算机信息系统罪"或"盗窃罪"。
一、 对网游盗号追究刑责的以往做法及原因
在"非法获取计算机信息系统数据罪"入罪前，对于网游盗号类案件，一般有两种处理方式：一是以盗窃罪来认定和追究刑事责任，二是以破坏计算机信息系统罪来认定和追究刑事责任。虽然两罪名均不能准确概括网游盗号行为的特征，但以这两个罪名进行处理，主要是因为网游盗号行为具有客观的社会危害，因此司法机关扩大了对刑法条文内涵的理解，以达到以刑法进行规制的目的。
在"非法获取计算机信息系统数据罪"这一罪名出台前，学界及实务界均存在认为虚拟财产可认定为盗窃对象的观点，并形成相关判例。造成该情况的原因与现实中缺乏对网游盗号行为进行准确追究的法律依据直接相关。
二、虚拟财产与一般财产的比较
其实，虚拟财产与普通意义上的财产存在明显区别：首先，游戏中的虚拟财产具有依赖性，即其存在不能脱离网络虚拟环境而独立存在。网游中虚拟财产的实质就是其在计算机信息系统中表现出来的数据，是以0和1两种代码标识的电磁记录。尽管这种数据在游戏中能给人带来财产般感受，但终究不能改变其"虚拟"特性。其次，虚拟财产处于游戏运营商的直接管控之下，其价值可随运营商的意愿而变动，具有不稳定性。再次，玩家玩游戏的过程实质上具有接收网游服务的性质，玩家在虚拟财产上的付出是为了享受到更优质的游戏服务。几乎所有网络游戏用户协议中均有关于游戏账号和账号中的人物、道具、装备等都属于运营商所有的格式条款。对于该条款是否合法虽存争议，并且尽管这些虚拟财产确实是由玩家用金钱或时间精力取得，但仍难以直接将其等同于现实中的财物。
三、盗窃罪与非法获取计算机信息系统数据罪的区分
盗窃罪和非法获取计算机信息系统数据罪两项罪名的行为特征存在共性之处，即秘密取得：盗窃行为具有隐蔽性；而非法获取计算机信息系统数据也包括秘密侵入并获取数据的取得手段。然而两罪最本质的区别在于行为的对象：盗窃罪的行为对象是公私财物，非法获取计算机信息系统数据罪的行为对象是数据。因此，网游中的虚拟财产究竟是财物还是数据，就成为决定"网游盗号"类案件定性的关键问题。
四、以盗窃罪或破坏计算机信息系统罪追究刑责存在的客观困难
在司法实践中，若以盗窃罪或破坏计算机信息系统罪追究刑责，都存在价格鉴定的取证困难：被盗虚拟财产的"价值"如何计算。因为网游中的游戏道具等的虚拟性特征，其体现出的现实"价值"并不稳定。只有在变卖之后产生有据可查的获利情况后才会有"相对"明确的价值，但变卖数值也是仅供参考，客观依据仍不充分。如被盗虚拟财产仍在"黑客"占有之下，或因运营商原因停止网游运营，则价值更无法计算，进而失去了认定其行为构成盗窃罪的基础。
正是因为以盗窃罪来处罚网游盗号行为存在一定争议，实践操作上也存在问题，所以在非法获取计算机信息系统数据罪被刑法修正案（七）设定之后，学界及实务界越来越多的观点认为网游盗号行为正是该罪规制的对象之一。该罪不仅能更全面地反映出网游盗号行为的特征，而且还有效防止出现侵财类犯罪因取证难而无法追究的困境。
五、针对本案的几点说明
本案中，被告人董某、李某利用多台计算机进行操作，通过吸引网游玩家点击木马程序，进入网游运营商服务器获取游戏玩家的账号及密码后将他人游戏注册账号内的虚拟财产转移至自己及同伙的游戏账号并通过网络出售牟利。
从二被告人利用木马程序进入网游运营商服务器获取游戏玩家的账号及密码的行为，可以反映出被告人主观上明知自己无权获取不属于自己计算机信息系统中的数据，但希望获取这些数据的犯罪故意。
从运营商的服务器上，被告人董某、李某参与非法获取玩家账号及密码的数据分别为9267组和8646组。其非法获取的数据符合非法获取计算机信息系统数据罪中有关犯罪对象为使用中的计算机信息系统中存储的数据的规定。并且根据"两高"《关于办理危害计算机信息系统安全刑事案件应用法律若干问题的解释》的规定，获取相关身份信息2500组以上的，属情节特别严重。
从另一角度看，虽然本案中的网游运营商通过接到部分玩家网游盗号的反映而报案，但因被告人通过盗号而从玩家账号中转移出的虚拟财产价值几何，却没有充分的证明材料，如欲以盗窃罪追究刑责显然无法得到法院的支持。
综上，笔者认为以非法获取计算机信息系统数据罪来认定本案被告人的网游盗号行为既于法有据也符合情理。
（杨晓迪、孙霞）