1．裁判书字号
一审判决书：南京市江宁区人民法院(2012)行初字第33号判决书。
一审裁定书：南京市江宁区人民法院(2012)行初字第33号裁定书。
二审判决书：南京市中级人民法院(2013)宁行终字第42号判决书。

2．案由：城建行政强制及行政赔偿

3．诉讼双方
原告人（上诉人）：梁某。
委托代理人：胡振华、张庆，江苏马健律师事务所律师。
被告人(上诉人)：南京市江宁区人民政府汤山街道办事处（以下简称汤山街道办事处），住所地在南京市江宁区汤山街道集镇。
法定代表人焦珍山，汤山街道办事处主任。
委托代理人赵翠明，江苏志仁律师事务所律师。
委托代理人侯兴满，汤山街道政法委副书记。
被告人：南京市江宁区城市管理行政执法局（以下简称区城市执法局），住所地在南京市江宁区天印大道669号。（注：在审理过程中，原告梁某以其建造的房屋系汤山街道办事处组织实施强制拆除，而非去城市执法局所为，向本院申请撤回对被告区城市执法局的起诉。）
法定代表人陈之宝，区城市执法局局长。
委托代理人张付廷，区城市执法局大队政委。
委托代理人杨传圣，江苏杨传圣律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织。
一审法院：南京市江宁区人民法院。
合议庭组成人员：审判长吕润进；代理审判员：朱静；人民陪审员：芮乐华。
二审法院：南京市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：宋振敏；审判员：戴茹芳；代理审判员：陈玉峰。

6．审结时间：
一审审结时间：2013年1月18日。
二审审结时间：2013年5月3日。

1．具体行政行为
原告系南京市江宁区汤山街道作厂社区下山村村民，被告具有独立法人主体资质。2011年9月26日，区城市执法局汤山中队队员在汤山街道作厂社区进行巡查，发现原告位于下山村京福加油站地块在建房屋2幢，总面积为215平方米，主体已基本建成。区城市执法局汤山中队队员当即要求原告提供相关建房手续，因其未能提供建房手续，区城市执法局向其出具了《限期整改通知书》。2011年9月30日，汤山街道村镇办书面认定本案中原告的2幢在建房屋属于违法建筑。后原告提供《建房审批（回执）》复印件1份，且汤山街道村镇办出具了书面说明，证明该《建房审批（回执）》系原告伪造。后区城市执法局向原告说明相关情况并出具了《限期拆除通知书》，要求原告在三日内自行拆除该违法建筑。因原告仍未自行拆除该违法建筑，2011年11月3日，被告对该2幢在建房屋实施了强制拆除。

2．一审诉辩主张
（1）原告人及其委托代理人诉称
原告梁某诉称：（一）被告实施强制拆除的房屋具备建房许可资质。原告系汤山街道西梅村村民，2001年2月19日，原告与汤山街道西梅村村民委员会（以下简称西梅村委会）签订了土地租赁协议，约定将京福加油站附近的空地出租给原告用作经营，原告一次性支付了租金。签订协议后原告在承租的该片空地上建造房屋，房屋地基基础形成后，京福加油站向西梅村委会反映建房行为将给加油站带来危害，在西梅村委会的说服下，原告停止了土建工程。直到2010年京福加油站荒废后，汤山街道村镇建设办公室（以下简称汤山街道村镇办）委托社区工作人员向原告出具了落款时间为2010年5月17日的《汤山街道建房审批（回执）》（以下简称《建房审批（回执）》），该工作人员表示所建房屋范围不要超出已建地基的范围即可，实际系许可原告建房的具体行政行为。基于此原告才按照已建地基情况自行填写了回执的相关内容，并建筑了相关房屋。（二）被告实施强制拆除行为程序违法。首先，宁城执江限通字（2011）第汤080号《限期整改通知书》未按照法律规定送达给相对人即原告。其次，宁城执江限字（2011）第汤080号《限期拆除通知书》虽已送达给原告，但该通知书是区城市执法局拟作出强制拆除决定这一具体行政行为之前的告知程序，原告作为拟作出该具体行政行为的相对人享有陈述、申辩的权利，在原告放弃行使陈述、申辩的权利或其虽经陈述、申辩，但区城市执法局认为原告的陈述、申辩无事实依据、法律依据时，其须另行作出具体行政行为，即强制拆除决定书并送达原告后才能实施强拆行为，《限期拆除通知书》并不能作为被告实施强制拆除行为的法律依据。被告在未作出强制拆除具体行政行为前就实施强制拆除的行为无法律依据，其强制拆除行为违法。（三）被告实施强制拆除的具体行政行为违法，因而给原告造成的损失应予以赔偿。首先，被告违法实施强制拆除行为，采取了破坏性的手段导致原告所建房屋完全损坏，被告应赔偿其违法行为给原告造成的损失；其次，虽然原告未就其损失申请鉴定，但被告提供的相关证据可以证明原告所建房屋的结构、式样、建筑面积，可以根据被强拆房屋的情况结合相关部门指导的造价进行核算，以确定原告的损失。（四）被告"选择性执法"，与法治社会理念相悖。被告对辖区内不胜枚举的违法建筑视而不见，被告在批准原告建房之后又反悔这一行为，愚弄原告，并给原告造成了不可估量的损害。综上，原告认为被告实施强制强制拆除的具体行政行为行为事实不清、证据不足、程序违法，故向本院提起行政诉讼，要求法院确认被告作出的强制拆除行为违法，并要求被告赔偿原告损失25万元。
（2）被告人的答辩及其委托代理人的辩护意见
被告汤山街道办事处辩称：（一）本案中被强制拆除的房屋属于违法建筑，依法应予以拆除。首先，原告在租用的农村集体土地上建造住房，既不符合其与西梅村委会签订的租赁协议的约定，也不符合农村宅基地取得和使用的相关规定；其次，原告在租用的农村集体土地上建造住房，没有依法向有权部门申领相关的许可手续，在没有取得建房许可证的情况下建造房屋的，该房屋属于违法建筑，理应强制拆除；再次，原告所持有的《建房审批（回执）》中的内容系原告自行填写，属于伪造政府公文。（二）被告实施强制拆除行为合法。首先，区城市执法局在收到被告《关于对梁某违法建设认定的情况说明》（以下简称《情况说明》）以及《关于作厂下山村梁某出具的建房审批回执的说明》（以下简称《回执说明》）后，立即依照法定程序对该处在建房屋进行了调查，确认了该房屋性质属于违法建筑。后城市执法局于2011年9月26日下发《限期整改通知书》，原告在限定的时间内不仅没有停止建设，反而继续施工。2011年10月26日区城市执法局作出《限期拆除通知书》，要求原告在三日内自行拆除，后因原告仍未自行拆除，被告区城市执法局在2011年11月3日将该违法建筑强制拆除。综上，被告实施强制拆除的具体行政行为事实清楚、证据确凿、程序合法、适用法律正确，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。

3.一审事实和证据
南京市江宁区人民法院经公开审理查明：原告系南京市江宁区汤山街道作厂社区下山村村民，被告具有独立法人主体资质。2011年9月26日，区城市执法局汤山中队队员在汤山街道作厂社区进行巡查，发现原告位于下山村京福加油站地块在建房屋2幢，总面积为215平方米，主体已基本建成。区城市执法局汤山中队队员当即要求原告提供相关建房手续，因其未能提供建房手续，区城市执法局向其出具了《限期整改通知书》。2011年9月30日，汤山街道村镇办书面认定本案中原告的2幢在建房屋属于违法建筑。后原告提供《建房审批（回执）》复印件1份，且汤山街道村镇办出具了书面说明，证明该《建房审批（回执）》系原告伪造。后区城市执法局向原告说明相关情况并出具了《限期拆除通知书》，要求原告在三日内自行拆除该违法建筑。因原告仍未自行拆除该违法建筑，2011年11月3日，被告对该2幢在建房屋实施了强制拆除。原告不服，认为其所持有的《建房审批（回执）》是合法有效的行政许可，且被告实施强制拆除的具体行政行为程序违法，并给原告造成了经济损失，故向本院提起行政诉讼，要求法院确认被告的强制拆除行为违法，并对其所造成的损失予以行政赔偿。
上述事实有下列证据证明：
1、原告的家庭成员的户籍资料复印件5份以及原告提交的建房申请、建房申请表、《建房审批（回执）》、建房审批回执说明复印件各1份，证明原告手上持有的《建房审批（回执）》，实际上是原告在2007年向有关部门申请撤旧翻新建房审批回执的第四联；
2、原告提交的《建房审批（回执）》复印件1份，证明原告目前所持有的建房证系原告伪造；
3、汤山街道村镇办作出的《情况说明》以及《回执说明》复印件各1份，证明本案中被强制拆除的房屋属于违法建筑；
4、调查询问笔录复印件2份，证明区城市执法局就违法建筑一事对原告进行了调查的事实；
5、案件调查及现场勘察记录、核查情况登记表复印件各1份以及区城市执法局案卷照片证据附贴页复印件10份，证明本案中被强制拆除的房屋属于违法建筑；
6、《限期整改通知书》复印件1份，证明区城市执法局针对原告的违法建筑依照法定程序作出要求原告整改的决定并依法送达给原告的事实；
7、《限期拆除通知书》复印件1份，证明区城市执法局针对原告的违法建筑依照法定程序作出要求原告限期拆除的决定并依法送达给原告的事实；
8、南京市公安局江宁分局（以下简称区公安分局）受案登记表复印件1份，证明原告私自涂改《建房审批（回执）》，涉嫌变造公文，区公安分局已受案调查的事实。

4．一审判案理由
南京市江宁区人民法院根据上述事实和证据认为：1、《建房审批（回执）》需由国家授权的行政主管部门依职权制作，公民个人无权制作。本案中，原告自行填写的《建房审批（回执）》不具有法律效力，故本案中被强制拆除的在建房屋实际并未取得建房许可审批手续，属于违法建筑；2、根据相关法律法规规定，并结合城市管理行政处罚权集中实施状况，应由市容和环境卫生行政主管部门负责本行政区域内的城市市容和环境卫生的管理工作。故本案中，对违法建筑的强制拆除应由区城市执法局依法予以实施，且区城市执法局并未委托被告实施强制拆除，因此，被告不具有实施强制拆除违法建筑的行政职权；3、被告实施强制拆除违法建筑违反法定程序； 4、根据最高人民法院《关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》的相关规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任，被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律依据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。故本案中，原告应当对被诉具体行政行为造成的损害事实承担举证责任，由于原告并未就被告实施强制拆除行为是否对其合法财产造成损害的事实提供证据，故本院对原告提出的行政赔偿不予支持。

5．一审定案结论
南京市江宁区人民法院依照《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条，《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十六条、第五十七条第二款第（二）项之规定，判决如下：
一、确认被告汤山街道办事处对原告梁某位于南京市江宁区汤山街道作厂社区下山村房屋实施强制拆除的具体行政行为违法。
二、驳回原告梁某要求被告汤山街道办事处赔偿损失25万元的诉讼请求。
本案应收案件受理费50元，由原告梁某负担。

上诉人梁某上诉称，1、原审判决认定事实不清，原审法院以公民个人无权制作为由，认定上诉人梁某持有的《建房审批（回执）》无效，继而作出案涉房屋为违法建筑的认定。未考虑该房屋和《建房审批（回执）》的历史来源情况，显失公正；2、原审法院认为梁某因无法提供证明财产损失的证据，从而驳回上诉人梁某的赔偿请求，与事实不符。由于房屋被损毁，无法准确认定损失价值，梁某曾向原审法院提交房屋评估申请，但却未获准许，梁某只能以自己建房所花费用来估计损失25万元。原审法院以梁某举证不能驳回赔偿请求明显不公。综上所述，请求二审法院依据事实和法律，撤销一审判决，依法改判汤山街道赔偿损失25万元。

上诉人汤山街道上诉称，1、梁某的房屋系违法建筑，对其进行强制拆除认定事实清楚；2、实施拆除行为主体并非汤山街道，而是汤山中队；3、本案在一审过程中因梁某涉嫌伪造公文而被公安机关立案，而原审法院以种种理由拒绝提交相关资料，汤山街道认为本案应中止审理，待公安机关处理后再行审理。综上，原审法院事实认定不清，请求二审法院依法改判或发回重审。