（一）首部

1.判决书字号：宜兴市人民法院（2013）宜刑二初字第11号刑事判决书。

2.案由：私分国有资产

3.诉讼双方
公诉机关:江苏省宜兴市人民检察院，检察员周晓明。
被告人：孙某，男，1954年8月2日生，江苏省无锡市人，汉族，大专文化，原系无锡市市政建设综合开发有限公司董事长，曾任无锡市市政工程建设管理处处长，住无锡市北塘区，因本案于2012年9月28日被逮捕。
辩护人范凯洲，江苏法舟律师事务所律师。
辩护人王一静，江苏法舟律师事务所律师。
被告人：黄某，男，1955年3月9日生，汉族，中专文化，原系无锡市市政建设咨询监理有限公司、无锡市市政工程建设管理有限公司财务负责人，曾任无锡市市政工程建设管理处财务负责人，住无锡市南长区，因本案于2012年9月28日被逮捕。
辩护人王友祥，江苏宏润律师事务所律师。
被告人：蒋某，曾用名蒋德炳，男，1956年6月23日生,汉族，大学文化，原系无锡市市政工程建设管理有限公司董事长，曾任无锡市市政工程建设管理处房管科科长，住无锡市滨湖区，因本案于2012年11月24日被江苏省无锡市人民检察院决定取保候审。
辩护人鞠爱军，江苏法舟律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省宜兴市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘红英；审判员：储晨洁；人民陪审员：唐建平。

审结时间：2013年 5月 28日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称
2001年，时任无锡市市政工程建设管理处（系国有事业单位）处长的被告人孙某安排时任房管科科长的被告人蒋某等人，将该管理处在无锡市市政工程建设过程中部分富余安置房销售用以弥补拆迁资金缺口,售房收入单独建立账外资金账，即"超面积户"账。2002年7月15日至2005年2月7日期间，无锡市市政工程建设管理处及其下属的无锡市市政工程监理公司等4家国有公司先后改制为单位职工参股的无锡市市政工程建设管理有限公司等5家股份制有限责任公司。被告人孙某作为无锡市市政工程建设管理处处长及改制领导小组负责人，在改制中违反国家规定，指使保管该账户的财务负责人被告人黄某不要将 "超面积户"账提供给审计评估机构评估，被告人黄某同意并按其要求将"超面积户"账内的国有资产人民币40523170.41元予以隐匿；被告人孙某还指使被告人蒋某不要将由其经管的无锡市滨湖区溪南新村178号102室等13套安置房提供给审计评估机构评估，被告人蒋某同意并按其要求将上述价值合计人民币1386787.50元的13套安置房予以隐匿。
2005年2月7日，无锡市市政工程建设管理有限公司成立，被告人孙某同时兼任五家改制公司的董事长，上述改制过程中被隐匿的"超面积户"账仍由被告人黄某记账保管；被隐匿的上述13套安置房仍由被告人蒋某经管。改制后五家公司的管理仍沿用以往捆绑式管理模式，上述被隐匿的"超面积户"账内国有资产所产生的利息用于改制后五公司共同的办公费用、职工福利、退休职工补贴等支出。
公诉机关认为，被告人孙某、黄某、蒋某的行为均已构成私分国有资产罪，且属数额巨大，应当处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。三被告人有以下量刑情节：1、被告人孙某系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人黄某、蒋某是从犯，应当从轻或减轻处罚；2、三被告人归案后均能如实供述罪行，均可从轻处罚；3、积极退赃。综上，建议对被告人孙某在有期徒刑四年至六年之间判处刑罚，并处罚金；对被告人黄某在有期徒刑二年至三年之间判处刑罚，并处罚金；对被告人蒋某在有期徒刑一年六个月至二年六个月之间判处刑罚，并处罚金。

2.被告辩称
被告人孙某及其辩护人对指控罪名均未提出异议，对量刑部分均提出公诉机关对被告人孙某的量刑建议刑期较重，其辩护人还提出法庭量刑时要考虑改制的背景，隐匿资产的使用情况以及案发后没有造成国家实际损失等，建议对被告人孙某处以有期徒刑三年至四年。
被告人黄某对公诉机关指控的罪名和量刑建议均未提出异议；其辩护人提出被告人黄某不构成私分国有资产罪，理由是被告人黄某是财务部门负责人，不是主管人员和直接责任人员，主体上不符合私分国有资产犯罪构成要件。对量刑部分认为如被告人黄某构成犯罪，请求法庭考虑其主观恶性较轻，是从犯，建议对其减轻处罚。
被告人蒋某对公诉机关指控的罪名和量刑建议均未提出异议；其辩护人对公诉机关指控的罪名未提出异议，对量刑部分认为被告人蒋某系从犯，认罪态度较好，积极退赃，建议对其减轻处罚，并适用缓刑。

（三）事实和证据
宜兴市人民法院经公开审理查明：无锡市市政工程建设管理处（系国有事业单位，原名为无锡市市政工程开发处，2002年更名，以下简称管理处），主要负责无锡市市政工程项目建设管理、前期拆迁安置及工程协调、安置房的建设、工程造价和咨询服务以及安置房的管理等。管理处先后在其内设科室的基础上成立无锡市市政建设综合开发公司（以下简称开发公司）等4家国有公司。管理处及其下属的4家国有公司的财务单独建账，但由管理处的财务科统一扎口管理，资金进出由管理处处长负责。1998年3月起，被告人孙某先后经无锡市市政公用事业局聘任为无锡市市政工程开发处处长、管理处处长、开发公司经理等。被告人黄某先后任管理处财务科会计等，后兼管理处、开发公司主办会计。被告人蒋某先后任管理处房管科科长、开发公司经营科科长等职。
管理处在市政工程建设过程中，负责将无锡市人民政府调拨的安置房和政府道路拆迁资金分配给相关拆迁户，但在实际补偿分配中安置房和资金均有结余。经相关主管部门同意，管理处可以将上述结余的安置房销售用以弥补拆迁资金缺口。2001年，被告人孙某安排时任房管科科长的被告人蒋某等人负责销售上述部分结余的安置房,售房收入单独建立账外资金账，即"超面积户"账。2003年7月31日，根据被告人孙某的安排，"超面积户"账（内有资产人民币40626276.96元，以下币种均系人民币）移交给时任该管理处财务负责人的被告人黄某记账保管。
2002年7月15日至2005年2月7日期间，管理处及其下属的4家国有公司分别改制为由单位职工等参股的5家股份制有限责任公司。被告人孙某系改制领导小组组长，兼任上述改制后的5家公司的法定代表人或董事长。被告人孙某在管理处改制过程中，为了给改制后的企业准备解困资金及保障改制后企业职工的待遇不降低等，违反国家规定和无锡市人民政府相关改制要求，指使被告人黄某不要将 "超面积户"账提供给审计评估机构评估，被告人黄某按其要求将"超面积户"账内的国有资产40523169.93元（改制基准日为2004年4月30日）予以隐匿。
在改制过程中，被告人孙某还指使被告人蒋某不要将由其经管的无锡市滨湖区溪南新村178号102室等13套结余的安置房提供给审计评估机构评估，被告人蒋某同意并按其要求将评估价值为1386787.5元（改制基准日为2004年4月30日）的13套安置房予以隐匿。
此后，被隐匿的"超面积户"账仍由被告人黄某记账保管；被隐匿的上述13套安置房仍由被告人蒋某经管，改制后五家公司的管理仍沿用以往捆绑式管理模式。被隐匿的"超面积户"账内部分资金所产生的利息用于改制后五家公司共同的办公费用、职工福利、退休职工补贴等支出。上述被隐匿的无锡市滨湖区溪南新村178号102室等7套安置房由公司职工租借使用；太湖花园二区122号101室等6套安置房由被告人蒋某负责对外出售，销售收入合计2175000元。2010年11月，被告人蒋某将其中的510000元上交给无锡市市政建设综合开发有限公司。
2012年9月17日、18日，江苏省无锡市人民检察院反贪污贿赂局在掌握被告人孙某、蒋某、黄某私分国有资产线索的情况下，先后将被告人蒋某、黄某、孙某带至该局进行审查，被告人蒋某、黄某、孙某到案后均如实供述了上述事实。
另查明，2012年9月27日至2013年1月4日期间，江苏省无锡市人民检察院从无锡市市政工程建设管理有限公司等单位合计扣押43870500.66元；从被告人蒋某处合计扣押2100000元,并依法对涉案的位于无锡市滨湖区溪南新村178号XXX室、小桃园44号XXX室，无锡市南长区南苑新村36号XXX室、永胜新村82号XXX室、翠云新村55号XXX室、沁园新村224号XXX室，无锡市北塘区五河新村272号XXX室等处的7套房产予以查封。
上述事实，有当庭宣读和出示的以下证据予以证实：
1.事业单位法人证书、无锡市编制委员会的批复、无锡市工商局工商资料等书证，证明管理处及其下属的无锡市市政建设综合开发公司等公司均系国有事业单位或全民所有制企业。
2.无锡市公用事业局文件、无锡市公用事业局党委干部任免审批表、无锡市市政工程建设管理有限公司出具的档案材料，证明被告人孙某、黄某、蒋某均系国有事业、企业单位负责人或部门负责人。
3.无锡市市政公用事业局文件、无锡市市政工程建设管理处职工大会决议、无锡市财政局文件、无锡市工商局的工商资料，证明管理处及其下属4家国有公司改制以及改制后职工入股的情况。
4.证人马某（原管理处财务科副科长）、证人陈某(原无锡市市政公用事业局局长)、证人周某（原无锡市市政公用事业局副局长）、证人王某（原管理处副处长）等人的证言笔录，书证资金平衡表、开发公司其他应付款账页、记账凭证及附件、"超面积户"账记账凭证及附件等，证明"超面积户"账的资金收入来源、资金余额以及企业改制时资产申报评估情况。
5.证人潘某（无锡华夏房地产开发有限公司董事长）、杨某（无锡市锡北平安交运有限公司主办会计）、陶某（原管理处副处长）等人的证言笔录，"超面积户"账记账凭证及附件，证明上述被隐匿的"超面积户"账内资金的使用情况。
6.证人陈某（原无锡市建设局综合计划处处长）的证言笔录、无锡市建设局综合计划处出具的调拨房源清单及说明、相关请示报告、无锡市市政工程建设管理有限公司业务档案等书证，无锡市价格认证中心出具的价格鉴证意见，证明被隐匿的13套房产的来源及其被隐匿时的市场价格。
7.书证无锡市出售公有住房合同、公有住房出售收入专有票据、无锡市存量房买卖合同、住房分配通知单、商品房买卖合同，无锡市产权监理处出具的房屋登记申请书、销售发票、契税完税证明，无锡市房地产档案馆出具的证明材料，证人周某等人的证言笔录，证明被隐匿房产的出售、使用情况以及被告人蒋某将部分售房款上交开发公司财务。
8.江苏省无锡市人民检察院扣押物品清单、江苏省无锡市人民检察院查封通知书，证明案发后扣押上述被隐匿的资金和部分孳息以及7套房产被查封并限制转让。
9.江苏省无锡市人民检察院反贪污贿赂局出具的案发经过材料，证明本案经群众举报，经检察机关初查后先后对被告人黄某、蒋某、孙某调查时，上述三被告人如实供述在改制时隐匿资产的事实。
10.被告人孙某、黄某、蒋某亦作有供述，与上述证据相印证。

（四）判案理由
宜兴市人民法院经审理认为：管理处、开发公司等事业单位、国有公司违反国家规定，在改制过程中采用瞒报企业账外资金、房产的方式，故意逃避改制资产评估审计，隐匿国有财产，转为职工集体持股的改制后的公司所有，被告人孙某系直接负责的主管人员，被告人黄某作为财务负责人、蒋某作为房管科科长，根据被告人孙某的指使和安排，分别实施隐匿账外资金、房产的行为，系直接责任人员，其中被告人孙某、黄某共同隐匿国有资产40523169.93元；被告人孙某、蒋某共同隐匿国有资产1386787.5元，均属数额巨大，被告人孙某、黄某、蒋某的行为均已构成私分国有资产罪，均应予以惩处。公诉机关指控的罪名成立，本院予以采纳。被告人黄某的辩护人提出被告人黄某不是直接责任人员，主体上不符合私分国有资产犯罪构成要件的辩护意见与事实不符，本院不予采纳。
被告人孙某在改制过程中对隐匿资产起决定、指挥作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人黄某、蒋某根据被告人孙某的指使实施犯罪，起次要作用，均是从犯，根据被告人黄某、蒋某的犯罪情节，本院决定均予以减轻处罚。被告人孙某、黄某、蒋某归案后均能如实供述罪行，均可从轻处罚。涉案资金和房产等已追缴或查封，对三被告人亦可予以从轻处罚，对辩护人提出的与此相同的辩护意见，本院均予以采纳。公诉机关对被告人孙某、黄某的量刑建议恰当，本院予以采纳；对被告人蒋某的量刑建议未充分考虑其可减轻处罚的相关量刑情节，量刑建议较重，本院不予采纳。对被告人孙某及其辩护人提出公诉机关对被告人孙某量刑建议较重的意见不予采纳。被告人黄某、蒋某符合缓刑适用条件，均可以宣告缓刑。

（五）定案结论
宜兴市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条，作出如下判决：
一、孙某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二十五万元。
二、黄某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币十五万元。
三、蒋某犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币八万元。
四、涉案的违法所得，由查封、扣押机关江苏省无锡市人民检察院依法处理。

（六）解说
本案涉及的主要问题是：孙某等三人的行为构成共同贪污犯罪还是私分国有资产罪。
共同贪污犯罪和私分国有资产罪在犯罪构成方面十分相似，在司法实践中存在着许多界限模糊或竞合的情况，但在性质上两者分数重罪和轻罪，法定刑设置相差悬殊，如何定性事关当事人重大权益。有鉴于此，如何正确理解《刑法》第396条有关私分国有资产罪规定的一些核心要素，对于辨析私分国有资产罪和共同贪污犯罪具有重要意义。
贪污罪，是指国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。私分国有资产罪，是指国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体，违反国家规定，以单位名义将国有资产集体私分给个人，数额较大的行为。司法实践中，两罪的主要区别表现在以下三个方面：
1. 主体的个人性与单位性
贪污罪属于自然人犯罪，其犯罪主体只能由国家工作人员构成，而私分国有资产罪在性质上属于单位犯罪，其犯罪主体只能由单位构成，并由单位直接负责的主管人员和其他直接责任者承担刑事责任。
单位整体意志的明确表现是私分国有资产行为必须"以单位名义"实施。有的观点认为"以单位名义"私分行为需要经过单位的研究决定，过于强调决策的形式。作为一种组织，每个单位都有自己的运行、决策方式和特点，实践中主要有以下几种决策形式：（1）单位决策层集体决定; （2）单位有决策权的负责人决定; （3）经人提议，单位成员集体表决通过。笔者认为，判断"以单位名义"的关键不是看决策过程的形式表现，而是看此行为是否体现了单位意志的实质。不论参与决策的人员多少，只要私分体现的是单位意志，就符合"以单位名义"私分的条件。
2. 目的的利己性与利他性
立法者之所以对贪污罪设定比私分国有资产罪明显趋重的法定刑，主要原因就在于两种犯罪的主观恶性存在显著差异。贪污罪体现的是个人故意，是有权决定者利用职权便利单纯为自己或极少数人谋私利，主观恶性较重；而私分国有资产罪体现的是单位集体意志支配下的故意，是有权决定者利用职权便利，为单位的利益或单位多数人的利益非法占有国有财产，主观恶性相对较轻。
私分国有资产的行为人之所以实施私分行为，通常是为单位中全部或大部分工作人员的整体利益，例如单位中工作人员的收入较低、待遇较差，为了提高工作人员的工作积极性将国有资产私分后发放给单位中的个人。但是实施共同贪污的行为人主要是为了个人得利的目的，之所以与他人一起共同实施贪污行为，完全是考虑到与他人合作更容易实现自身的目的，至于他人是否能得到非法利益，并不是其本人考虑的最主要因素。
3．行为的秘密性与公开性
共同贪污犯罪往往具有秘密性，一般只有少部分人知道私分财物的行为，且行为人往往采用隐匿收入、虚报支出、销毁账册等秘密手段以实现侵吞财物的目的，共同行为人以外的其他人通常不知道行为人实施的行为；而私分国有资产行为一般在国有单位内部具有公开性，表现为单位内部全体员工或大部分员工知情并认可或默认，单位也一般保留相应的会计账目。
私分国有资产的"公开性"也体现在对"集体私分给个人"的理解上，就私分行为本身而言，大致分为两类:第一类是集体私分给全体或绝大多数人;第二类是集体私分给部分人或个别人。第一类比较容易判断，对于第二类，在私分给少数人的情况下，这种私分行为应在单位内部具有公开性和形式合理性。所谓形式合理性是指受益人分得财产的理由或结果，从表面上看来是合理的、公平的。如高学历、高工资、好业绩或者大家都有份等等。这种情况下哪些人分得及分得多少，人们认为是可以接受的。当然，享受私分政策的不能仅是个别决策者，也不能是小范围内秘密分发。
因此，不能主观地认定"个人"必然是单位中的"大多数人"，而应结合有权决策人的主观动机综合分析，即使国有资产只在一部分人员中私分，但如果私分在有权决定者之外是公开的，体现的是单位的意志和集体利益，则不能否定私分国有资产行为的性质。
结合本案现有证据来看，仅能认定孙某等三人在改制过程中，为了给改制后的企业准备解困资金及保障改制后企业职工的待遇不降低等，在改制过程中采用瞒报企业账外资金、房产的方式，故意逃避改制资产评估审计，隐匿国有财产，转为改制后职工集体持股的公司所有的，并将隐匿部分资金所产生的利息用于改制后五家公司共同的办公费用、职工福利、退休职工补贴等支出。孙某作为单位有决策权的负责人，作出决定并指使和安排财务负责人黄某和房管科科长蒋某分别实施。虽然决策人员只有孙某一人，单位其他人并不参与决策，但平时单位的决策权就集中于负责人一人手中，由负责人决定私分给改制后职工集体持股公司的行为，也符合单位意志的实质，是"以单位名义"作出的行为。行为的目的是为单位中全部或大部分工作人员的整体利益，具有明显的利他性，而非完全为了个人得利的目的。且该私分行为在单位内部具有一定的公开性，全体持股员工均分得该国有财产股权，表现为"集体私分给个人"的特征。同时，孙某三人隐匿国有资产，尚未有其它处置行为，今后是否仅由三人私分、占有该隐匿的资产，具有不确定性，认定孙某等三人的行为构成贪污罪的证据尚不确实充分。
因此，综合上述几个要素，根据现有证据，从有利于被告人的原则出发，孙某等三人的行为应当认定为私分国有资产罪。
（蒋毅斌、高峰）