（一）首部

1、判决书字号：云南省宜良县人民法院（2013）宜刑初字第307号刑事判决书。

2、案由：诈骗。

3、诉讼双方
公诉机关：云南省昆明市宜良县人民检察院，代理检察员黄维。
被告人代某，男，生于1963年10月20日，云南省宜良县人，汉族，高中文化，宜良县食品有限公司副经理兼任食品公司定点屠宰厂厂长，住云南省昆明市宜良县。因本案于2013年1月29日被宜良县人民检察院取保候审。
辩护人邱云，云南宣和律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：云南省宜良县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：何云跃；人民陪审员：李亮、解之富。

6、审结时间
审结时间：2013年12月12日。

（二）诉辩主张

1、公诉机关昆明市宜良县人民检察院指控：2007年11月至2011年12月期间，被告人代某利用政府委托其经办、兑付病害猪损失财政补贴和无害化处理费用财政补贴的职务之便，通过伪造《病害猪无害化处理记录表》、《病害猪无害化处理统计月报表》、《病害猪无害化处理补贴申领表》和"一猪一卡"等材料的方式，虚报病害猪无害化处理数据，骗取国家病害猪损失财政补贴和无害化处理费用财政补贴款共47.75万元，其中29.5944万元被代某分4次拨给了屠宰厂的投资人杨某、吴某、江某等人（另处），18.1556万元仍在屠宰厂帐上。杨某等人为感谢代某帮其套骗无害化处理补贴款，付给代某1万元好处费，且杨某等人为感谢代某参与屠宰厂的日常管理及屠宰厂一些对公事务，以工资的形式向代某发放了9.6万云。
公诉机关指控被告人代某利用职务便利骗取国家病害猪损失补贴和无害化处理费用补贴共计477500元，其行为构成贪污罪，依法应处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产，代某如实供述犯罪事实。

（三）事实和证据
昆明市宜良县人民法院公开审理查明：
2009年12月9日，宜良县食品有限公司将下属的宜良县食品有限公司定点屠宰厂承包给吴某、江某（实际投资人为吴某、江某、邵某、杨某）经营，屠宰厂厂长仍然由代某担任。2011年9月，宜良县工商行政管理局以吴某、江某未办理自己的营业执照为由进行了处罚，2011年10月10日，宜良县食品有限公司与吴某、江某解除承包经营协议，同日又与代某签订了内部责任书，将屠宰厂承包给代某经营，但实际的经营人仍然是吴某、江某等人。
2008年1月至2011年12月，被告人代某通过伪造《病害猪无害化处理记录表》、《病害猪无害化处理统计月报表》、《病害猪无害化处理补贴申领表》和"一猪一卡"等材料的方式，虚报病害猪无害化处理数据，骗取2007年11月至2011年12月期间国家病害猪损失财政补贴和无害化处理费用财政补贴款共47.75万元，其中屠宰厂承包后的补贴款29.5944万元被代某分4次拨给了屠宰厂的投资人杨某、吴某、江某等人，承包前的补贴款18.1556万元在屠宰厂帐上。上述全部款项已被相关的侦查部门追缴。
证据有案件线索移送函、户口证明、相关文件、被告人供述、证人证言、会计资料等。

（四）判案理由
昆明市宜良县人民法院经审理认为：被告人代某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取国家病害猪损失财政补贴和无害化处理费用财政补贴款共47.75万元，属数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，公诉机关指控的罪名不当，依法予以纠正。
贪污罪指国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。主体是特殊主体，必须是国家工作人员。根据《中华人民共和国刑法》第九十三条的规定，国家工作人员是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。此外，也包括受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员。
依照《生猪屠宰管理条例》、《生猪定点屠宰场病害猪无害化处理管理办法》、《昆明市生猪屠宰管理条例》等相关规定可以看出，国家从2007年对国家病害猪损失进行补贴，只要是依法审批设立的生猪定点屠宰场都有对病害猪进行无害化处理的工作职责，屠宰场有对病害猪无害化处理和如实申报病害猪头数的责任，即屠宰场代理货主申报和代为支付补助的行为，属于代办行为，不属于行政管理行为，屠宰场进行无害化处理不是行使政府行政管理职能，屠宰场本身即是无害化处理费用补贴的对象。故屠宰场经办、兑付国家病害猪损失补贴和无害化处理费用补贴不是履行政府行政管理职能。所以屠宰场虚报病害猪数量而套取的款项，应属诈骗，不是贪污。

（五）定案结论
昆明市宜良县人民法院依照依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条之规定，作出如下判决：被告人代某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元。

（六）解说
本案是贪污还是诈骗？
诈骗罪与贪污罪的区别如下：1、犯罪客体不同，诈骗罪属于侵犯财产罪，侵犯的客体，可以是简单客体，也可以是复杂客体，贪污罪的客体是复杂客体，侵犯了国家工作人员职务行为的廉洁性和公共财产的所有权；2、犯罪客观方面不同，诈骗罪在客观上表现为利用虚构事实、隐瞒真相等欺骗手段，骗取公私财物或者财产性利益的行为，贪污罪在客观方面，表现为国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，也就是说，贪污罪除了使用骗取手段外，还采用侵吞、窃取等其他手段，而且主要是利用职务上的便利；3、犯罪主体不同，诈骗罪的主体是一般主体，贪污罪是特殊主体，即只有具有法定特殊身份或资格的人才能构成贪污罪的主体，其他人只能成为本罪的共犯；4、侵犯的对象不同，诈骗罪侵犯的对象不限于公共财物，还包括公民个人私有的财物，贪污罪侵犯的对象仅限于公共财物。
国家设立病害猪无害化处理的目的是为了防止病害猪产品流入市场，保证上市生猪产品的质量安全，国家财政专门设立了病害猪无害化处理专项资金，用来补贴养猪户在生猪屠宰环节出现病害猪后的经济损失及进行无害化处理。然而，生猪屠宰企业通过虚报病害猪无害化处理数量，骗取国家财政补贴，致使大量国家专项补贴资金被挪作他用。本案中涉及的政府监管部门人员已因渎职被另案判处刑罚，被告人代某冒用检疫人员和病害猪货主的签字，监管职能部门的人员不认真核实，使得代某通过虚构事实、隐瞒真相，骗取国家对病害猪的财政补贴，其行为构成诈骗罪。
（何云跃）