（一） 首部

1、裁判书字号：上海市宝山区人民法院（2013）宝刑初字第964号。

2、案由：诈骗案

3、诉讼双方
公诉机关：上海市宝山区人民检察院，代理检察员周长春。
被告人张某某，绰号：小厨师，男，1986年3月3日出生于四川省武胜县，汉族，高中文化，农民，户籍地四川省武胜县。2013年2月8日因本案被逮捕。
被告人徐某某，绰号：许文强，男，1986年6月10日出生于山东省临朐县，汉族，初中文化，农民，户籍地山东省临朐县。2013年2月8日因本案被逮捕。
被告人何某某，绰号：小广西，男，1984年2月29日出生于广西壮族自治区横县，壮族，初中文化，农民，户籍地广西壮族自治区横县。2013年2月8日因本案被逮捕。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：上海市宝山区人民法院。
独任审判员：马逸龄。

6、审结时间：2013年7月3日。

（二） 诉辩主张

1、公诉机关指控称
2013年1月6日凌晨，被告人张某某、徐某某、何某某伙同他人经预谋，至上海市宝山区月浦镇德都路305号君顺网吧二楼被害人黄某经营的无名游戏机房内，趁人不注意将器材连接到"龙虎百家乐"赌博机上并窃取信息后，通过破解赌博机答案的方式，从上述赌博机中赢得人民币13,000元。嗣后，被告人张某某、徐某某、何某某等人将赃款分赃化用。

2、被告人辩称
被告人张某某、徐某某、何某某对指控的犯罪事实和罪名均没有异议。

（三） 事实和证据
2013年1月6日凌晨，被告人张某某、徐某某、何某某伙同他人经预谋，至上海市宝山区月浦镇德都路305号君顺网吧二楼被害人黄某经营的无名游戏机房内，趁人不注意将器材连接到"龙虎百家乐"赌博机上并窃取信息后，通过破解赌博机答案的方式，从上述赌博机中赢得人民币13,000元。嗣后，被告人张某某、徐某某、何某某等人将赃款分赃化用。
上述事实有下列证据证实：被告人张某某、徐某某、何某某的在案供述及辨认笔录；被害人黄某的陈述及辨认笔录；上海市公安局宝山分局出具的《扣押决定书》、《扣押清单》、扣押笔录及照片、《工作情况》；盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所出具的《司法鉴定检验报告书》、《司法鉴定操作情况报告书》等证据。

（四） 判案理由
上海市宝山区人民法院认为：
诈骗罪的行为特征是行为人采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物。被告人张某某、徐某某、何某某以非法占有为目的，通过窃取赌博机上的信息并破解赌博机答案的方式，隐瞒了其已经知道赌博机答案的真相，虚下赌注进行赌博，使被害人游戏厅老板对输赢结果产生错误认识而交付财物。三名被告人是通过诈骗的手段，而非秘密窃取的手段占有财物，符合诈骗罪的构成要件，应当认定构成诈骗罪。

（五） 定案结论
上海市宝山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条的规定，作出如下判决：
一、被告人张某某犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。
二、被告人徐某某犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。
三、被告人何某某犯诈骗罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。
四、追缴被告人张某某、何某某、徐某某的违法所得，依法没收。
一审判决后，三名被告人均未提出上诉，公诉机关亦未提起抗诉，本判决已生效。

（六）解说
诈骗罪和盗窃罪是两种常见的侵犯财产的犯罪。本案中被告人通过从赌博机上秘密窃取信息破解答案、并赢得积分兑换成钱，既有"窃"的行为，又有"骗"的行为，是构成诈骗罪还是盗窃罪，主审人着重从取得财物的方式上进行了分析认定。
诈骗罪的客观方面表现为行为人使用欺骗方法，使他人处分财物的行为。其基本构造为：行为人实施欺骗行为--对方(受骗者)产生错误认识--对方基于错误认识处分财产--行为人或第三者取得财产--被害人遭受财产损害。盗窃罪的客观方面一般表现为行为人采取秘密窃取的方法，将公私财物转移到自己的控制之下并非法占有的行为。由于窃取的手段与方法多种多样，在实践中常会出现盗窃与诈骗手段同时并用的情况，这往往给定性带来困难。 因此，对两者的区分并不能简单地看具是有欺骗行为还是秘密窃取行为。行为人虽然采取了秘密窃取的手段，但并非因此而直接获得财产的，不成立盗窃罪；反之，行为人虽然采取欺骗手段使被害人产生错误认识，但是取得财物并不是被害人基于错误认识而交付的，行为人的行为也不成立诈骗罪。二者区别关键在于财产损失是否是被害人处分财产的结果。在行为人的欺骗下，财物所有者、保管者基于瑕疵的意思表示，自己处分财物，将财物自愿交出，属诈骗；如果财物的所有者、保管者在不知情情况下，行为人违背所有者、保管者的意愿，秘密将财物从所有者、保管者转移到自己控制下，则是盗窃。
具体到本案中，被害人黄某作为游戏机房的经营者，该游戏机房内赌博机的所输钱款系由其支付，三名被告人秘密地将解码器材连接到赌博机上，在被害人不知情的情况下窃取了信息，通过这些信息分析出赌博机的答案，虽然采取了秘密窃取的手段，但并非通过该手段占有财物，而是隐瞒了其已知答案的真相进行虚下赌注赢得积分，让游戏厅老板在被骗的情况下，误认为他们赢钱，从而基于错误的认识"自愿"将财物交付被告人。被告人窃取赌博机信息的行为并不是犯罪行为的着手实施阶段，而是犯罪预备阶段，因为被告人不能通过窃取信息的行为本身获取非法利益。其获取非法利益的手段表现是"骗"而非"窃"，应当认定为诈骗罪。
（马逸龄）