（一） 首部

1、判决书字号：上海市宝山区人民法院（2013）宝民三(民)初字第1346号

2、案由：建设工程施工合同纠纷

3、诉讼双方原告宝厦建设（集团）股份有限公司。
法定代表人程某，总经理。
被告上海远东高中压阀门有限公司。
法定代表人叶某1，总经理。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：上海市宝山区人民法院
审判长：王力、代理审判员：刘姗、袁静

6、审结时间：2014年8月29日

（二）诉辩主张

1、原告诉称
2010年4月16日，原被告双方签订施工合同，约定由原告承包被告新建厂房工程。原告按约于2010年7月28日进场施工，于2012年9月30日正式竣工。经审价，该工程总价款为人民币113,831,174.76元（以下币种均为人民币），按照约定，扣除3%的质保金后被告应当支付110,416,239.52元，但经双方核对账目，被告确认其实际支付工程款仅仅为6,732,286元。此后，双方达成了调解协议，确定了工程款及利息等金额和计算方式，但被告未按约履行。现在原告起诉要求被告根据调解协议支付拖欠的工程款103,683,954元，要求原告就工程欠款对系争工程享有优先受偿权，要求被告根据调解协议支付拖欠工程款的利息及滞纳金。审理中，原告还提出上述工程款数额未包含质保金，现质保期已届满，本案应对质保金一并处理。

2、被告辩称
经过被告核算，已经支付工程款62,547,816元，加上双方约定的垫资款5,000万元，再扣除3%的质保金，被告已经足额支付工程款。被告并未拖欠原告工程款，故原告主张的优先受偿权没有依据，不予同意。另外，原告主张的滞纳金及利息显然过高，若认定被告拖欠工程款的话，应当对滞纳金及利息进行调整，应当以银行同期同类贷款利率为准。双方曾经达成过调解协议，但该协议的前提是原告帮助被告办出银行贷款，以贷款支付工程款及利息，现原告未能按约帮助办出贷款，故双方不再履行调解协议。关于质保金，被告认为工程尚未完全竣工，质保期未届满，即使质保期届满的话，原告主张的工程款中已经包含了质保金。

（二） 事实和证据
上海市宝山区人民法院经公开经审理查明，一、2010年4月16日，原被告签订上海市建设工程施工合同，约定由原告承包被告新建厂区建设工程。该合同约定工程预付款为1,000万元，每月按照实际工程量的80%支付进度款，实物交接或启用时付至全部已完工程量的90%，工程通过竣工验收即日支付实际完成工程量的95%，工程决算完成、竣工资料交接日付至决算价的97%，留3%作为质保金，一年届满日退还质保金。工程结算审价由双方商定的社会审价单位审价，发包人（被告）自接到竣工结算书及有关资料30天内审价完毕。发包人延期支付工程款，按每日万分之三点五支付滞纳金。2010年8月16日，原被告签署补充协议，主要约定原告根据工程实际进度需要，垫资直至5,000万元，垫资款年利息为500万元，垫付本金与利息在工程竣工交付之日起二年后一次性还清，共计6,000万元
二、2012年9月14日，双方签署备忘录，确认工程竣工验收日期为2012年9月30日，11月30日前完成审计决算工作。2012年10月1日，原告向被告发出关于确认项目竣工交房的函。2012年12月14日，被告员工叶某2在原告发出的项目完工函上签名并注明："质检部门验收完成，竣工图未交"。2013年1月9日，被告签收原告移交的竣工图纸等。目前，该厂区已经开展生产经营。
三、2011年8月5日，被告向原告发函，请求原告再垫资1,042.5478万元。2011年10月10日，被告又向原告发函，请求向原告借款300万元。2013年1月16日，被告再次向原告发函，请求原告垫资1,500万元。
四、2013年7月25日，原被告双方签署补充协议，确认截至2012年10月15日，被告实际付款27,142,286元，其中2,041万元为欠付工程的利息及其他代付费用，其余6,732,286元为已付工程款。同日，被告员工叶某2在该补充协议所附的欠款利息及代付费用汇总表上签名并书写："确认上表中的各项借款及借款利，以及项目部的借款利息中（我司只承担玖佰万元正），以上借款及利息共确认为贰仟贰佰壹拾玖万元正。"2013年8月21日，原被告共同指定的审价单位出具工程造价审核报告书，确定系争工程审定造价为113,831,174.76元。
五、2013年10月13日及11月20日，原被告签署两份内容基本一致的调解协议，主要内容：1、确认被告欠原告工程款103,683,954元；2、确认原告就上述工程欠款对涉案厂房享有优先受偿权；3、确认被告欠原告工程款利息9,558,156元（2013年7月1日至2014年3月31日期间）；4、确认上述工程欠款及利息在2014年3月31日前一次性支付；5、确认被告从本调解协议书签订之日起支付的工程款优先用于支付被告曾向原告申请垫资的2,805万元工程款；6、如被告在2014年3月31日前向原告支付上述第四条钱款及利息未超过2,805万元，在2,805万元额度内的未还部分，从2014年4月1日起，按万分之6.5/天计算逾期利息，其余上述第四条欠款及利息按欠付金额的万分之3.5/天计算逾期利息，直至付清为止（如2014年3月31日被告因银行贷款尚未到账而未履行本调解协议约定的付款义务的，原告同意付款期限宽延三个月，其他约定不变）。此后，被告未能按上述协议履行，未向原告支付任何款项。

（三） 判案理由
一审法院经审理后认为，本案双方当事人在诉讼前及诉讼中一直不断地相互协商，核对工程已付款金额、利息金额及利率等问题，并先后形成数额不一的结果，现要处理工程欠款、利息、质保金这三项争议，首先要判断双方自行达成的调解协议（实为当事人自行达成的和解协议）是否有效。从时间上看，两份调解协议是双方最后一次对账后形成，其数据的真实性、可采性高于此前形成的所有数据；从内容上看，双方在2013年10月、11月两次签署了几乎完全一致的调解协议，可见其内容是经过双方充分协商后的真实意思；另外，被告辩称调解协议系以原告承诺办出贷款为前提，但被告并未举证证明该节事实，故不予采信。据此，本院认定双方达成的调解协议真实有效，且具有结算效力。依据调解协议之约定，双方争议的各类钱款金额可以确认一下事实：一、关于工程款。调解协议第一条即明确了欠款金额，故被告辩称其实际付款6,000多万元，另有5,000万元垫资款未到付款时间等意见，不予采信。二，关于利息及利率。调解协议第三条直接确定了2013年7月1日至2014年3月31日的工程欠款利息金额，该金额折算利率后也并不畸高，可予采纳。由于被告未按约定支付任何钱款，故应从2014年4月1日起另行计算逾期利息。调解协议第五、第六条约定被告支付的工程款优先偿还原告垫资款2,805万元，且2,805万元垫资款额度内逾期付款利息为每日万分之六点五，额度外逾期付款利息为每日万分之三点五。但双方在庭审中未能就2,805万元的性质和具体组成等进行详细解释说明，综合原告的所有证据，也无法直接计算得到2,805万元，故该条款的合理性略显不足，本院酌情将工程款逾期付款的利率一并确定为日万分之三点五，利息部分不应再计息。三、关于质保金。双方书面确认2012年9月30日竣工验收，调解协议签署时工程竣工已满一年，被告辩称协议中确认的金额已经包括质保金具有一定的合理性。但是经本院核算，双方调解协议第一条确认的欠款金额系审价工程款总额扣除质保金及双方确认的已付工程款后所得，与原告解释一致，故可以认定协议中确认的金额未包括质保金，所以原告主张质保金应当另计，要求一并处理之意见，可以准许。另外，关于原告主张的优先受偿权，该主张符合法律规定，可予支持。

（四） 定案结论
人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条、第二百八十六条之规定，判决如下：一、被告上海远东高中压阀门有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告宝厦建设（集团）股份有限公司工程欠款103,683,954元并退还质保金3,414,935.24元；二、原告宝厦建设（集团）股份有限公司针对上述工程欠款及质保金就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；三、被告上海远东高中压阀门有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告宝厦建设（集团）股份有限公司上述工程欠款在2014年3月31日前的利息9,558,156元，并从2014年4月1日起按照每日万分之三点五的标准，另行计算上述工程欠款的逾期利息直至付清日止；四、原告宝厦建设（集团）股份有限公司的其他诉讼请求，不予支持。
一审宣判后，被告提出上诉，后撤诉，本案现已生效

（五） 解说
本案的争议焦点在于原被告双方在诉讼过程中达成的和解协议是否合法有效，能否作为判决的依据。笔者认为和解协议是双方当事人自愿达成的新合同，只要协议合法有效，双方的权利义务就应当依照协议而重新确定，一般不需要再审查原合同的具体约定。所以，本案纠纷中的各种细节争议都随着和解协议的签署而确定化。和解协议显然具备了工程结算书的效力，双方关于工程款的结算争议应依协议的内容来解决。据此，法院作出相应判决。在这个案件中，还有以下几方面的问题值得探讨：
一、诉讼和解的法律性质辨析
根据目前的审判实践，诉讼和解不具有直接终结诉讼的效力，当事人需要向法院申请撤诉以便终结诉讼程序。因此，暂且不论理论界对于诉讼和解的法律分析，就实务上来讲，诉讼和解应当是当事人在诉讼过程中的一种诉讼行为，该行为重新确立了双方民事权利义务关系，形成新的契约、新的合同。可以认为是当事人行使诉讼权利来处分自己的实体权利。笔者认为，诉讼和解是当事人自发履行的一种诉讼行为，该行为意在确定双方新的权利义务关系，以便终结原有诉讼程序。
二、和解协议的效力认定
由于和解协议系当事人自行达成，所以并非当然合法有效。和解协议的实质系双方形成的新契约，因此，在原告不申请撤诉，或相关当事人反悔的情况下，和解协议的法律效力应当通过法院审理才能正式认定。如上所述，和解协议是当事人之间的新合同，故审查其效力只需要依照合同法的相关规定即可。如果一方举证证明和解协议的订立存在受胁迫、欺诈或者重大误解等情况的，可依法处理，需要重点讨论的是相关当事人引用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定（该条规定：在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据），主张反悔，并要求按照原合同、原诉讼理由继续审理的话如何处理。笔者认为，上述规定的实际意思是指当事人未协商一致的话，其在调解或和解谈判过程中所作出的妥协，不能被当作真实有效的意思表示。也就是说必须在双方调解或和解不成功的前提下，才适用上述规定，若双方当事人已经达成和解协议的，该规定自然丧失适用之前提。因此，无论当事人对已经达成的和解协议抱何态度，在审判实务中还是应当坚持依照合同法的规定来审查判断其效力。
三、诉讼和解制度的探索和完善
现行民诉法只规定当事人有权和解，并未规定达成和解后原诉讼程序应当如何终结。本案审理中就遇到原告主张依照和解协议制作调解文书结案，而被告则坚持要求原告直接撤诉结算，否则不认可和解协议的尴尬局面。合议庭一方面要充分保护双方自行和解的积极性，另一方面又要避免被告借和解之名侵害原告的诉讼权利和实体权利。因此，合议庭主动进行调解，适当延长审限，给予被告履行协议的充分时间，以便审查被告和解的诚意及实际履约的能力。经过合议庭的探索及数月的调解、观察，被告并未实际履约，且对和解协议全盘反悔，此时，双方已经继续调解、和解的可能。现行民诉法也未明确规定和解协议遭反悔后，原诉讼程序如何继续进行，故合议庭根据前述对诉讼和解的法理分析，决定以和解协议为依据，继续原诉讼程序，并依和解协议的具体约定，判决被告履行相应义务，维护诉讼诚信，保障当事人的合法权益。
通过本案的审理，凸显建立、健全诉讼和解制度的必要性。笔者建议，诉讼和解是双方充分意思自治的体现，故法律不应进行过多的细节约束，但可考虑建立诉讼和解期制度，借鉴国外的相关做法，规定法院可以依双方当事人的申请，或根据案件的具体情况，依职权决定中止诉讼一段时间，以便当事人冷静下来进行协商达成和解，或直接履行和解协议以便完全了结纠纷。当然，为了避免诉讼迟延，和解期不宜过长。总之，审判实务中应当对诉讼和解给予充分的认识和研讨，以便完善民事诉讼机制，希望本案能够抛砖引玉。
（王力）