（一） 首部

1、判决书字号：（2013）宝民三（民）初字第1870号

2、案由：其他合同纠纷

3、诉讼双方
原告江苏南通三建集团有限公司（以下简称南通三建）。
法定代表人黄某，董事长。
委托代理人仇某，员工。
委托代理人范某，员工。
被告上海北翼大酒店（以下简称北翼大酒店）。
法定代表人顾某，总经理。
委托代理人张亦平，上海市东海律师事务所律师。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：上海市宝山区人民法院
代理审判员：蒋梦娴

6、审结时间：2014年2月19日

（二） 诉辩主张

1、原告诉称
原告南通三建诉称，2007年10月，南通三建与上海德祥实业公司（以下简称德祥公司）就其所承包的房屋装修工程签订了施工协议。合同签订后，南通三建依约进行施工。德祥公司在竣工试营业三个月后就停业，导致南通三建工程无法结算。故南通三建向上海市宝山区人民法院起诉，以德祥公司为被告，以北翼大酒店为第三人，该案判决德祥公司向南通三建支付工程款5,999,245元。但由于德祥公司法定代表人下落不明，无法查处财产，故南通三建与北翼大酒店协商并签订了书面协议，北翼大酒店同意代德祥公司在应付工程款范围内垫付工程款2,500,000元，垫付款项分三次支付。协议签订后，北翼大酒店只垫付了1,200,000元，余款至今未付。故南通三建起诉要求北翼大酒店支付工程款1,300,000元。

2、被告辩称
被告北翼大酒店辩称，双方间的协议是在南通三建组织了几十名员工围堵北翼大酒店经营场所的情况下写的，当时约定，如果北翼大酒店能够将饭店出租、正常经营的情况下，则向南通三建支付相关款项。但此后北翼大酒店对外出租的过程中，承租人经营不到一年就做不下去走掉了，故北翼大酒店没有出租收益。且德祥公司目前尚存在，注册资金也没有递增，南通三建应当向德祥公司主张清偿，故不同意南通三建的所有诉讼请求。

（三） 事实和证据
经审理查明，2010年5月13日，北翼大酒店（甲方）与南通三建（乙方）签订《协议书》，内容为：甲方于2007年9月将上海北翼大酒店五、六层餐饮用房出租给德祥公司；同年10月德祥公司将所承租房屋发包给乙方装修施工，工程名称为：玫瑰99仁豪大酒店吴淞店。乙方装修施工工程竣工后，德祥公司试营业了三个月就停业关门。至2009年10月德祥公司的违约行为共造成甲方经济损失超过230万元；导致乙方经人民法院判决确定的工程近600万元直接损失无法取得；致使乙方的部分施工工人工资以及材料供应商的货款无法支付。甲方已经向上海市宝山区人民法院申请执行（乙方承诺于本月25日前向宝山区人民法院申请执行），要求共同债务人德祥公司承担债务责任。由于法院短期内无法查找到德祥公司的财产，并且该公司法人代表徐某亦下落不明，导致甲乙双方的债权在短期内无法实现。为确保甲方正常的经营秩序，以及缓解乙方支付上述有关装修工程所欠工人工资及材料款的压力，经多次协商，就甲方为德祥公司向乙方垫付部分工程款等事宜，双方达成以下一致意见：一、在德祥公司应付给乙方的近600万元工程款范围内，由甲方代德祥公司，向乙方共垫付工程款250万元，剩余工程款近350万元，乙方向甲方保证，今后不再要求甲方另行垫付其他款项；上述垫付款分3次支付，第一次支付日期为乙方向法院申请执行之日起一周内，支付金额为120万元；第二次支付日期为2012年春节前，支付金额为80万元；第三次支付日期为2014年春节前，支付金额为50万元（甲方支付的上述250万元垫付款仅支付给南通三建，不包括用于仁豪大酒店的消防工程、家俱以及厨房用具款项。）二、上述垫付款的支付方式为，由甲方按上述约定的付款日期，付款金额，将垫付款汇给上海市宝山区人民法院，再由乙方向上海市宝山区人民法院领取。三、如果乙方以后能实现对德祥公司的工程款债权，则乙方保证将甲方垫付的上述全部250万元款项退还给甲方。四、乙方向甲方保证，本备忘录签署后，不再组织、指使人员到甲方处干扰甲方正常的办公以及营业秩序，并保证不再组织、指使人员到各级政府信访部门进行与"玫瑰99仁豪大酒店吴淞店"工程款有关的上访活动。五、甲方向乙方承诺，今后若上级单位上海北翼（集团）有限公司有建设工程招投标事宜，及时将信息提供给乙方，上海北翼（集团）有限公司在选择中标单位时，同等条件下优先考虑乙方。......
2010年7月12日，北翼大酒店向南通三建支付120万元。2012年11月，南通三建向北翼大酒店发公函，内容为，2010年5月贵我双方签订了一份关于代付德祥公司工程款协议，按照协议约定，贵司在2012年春节前还要代付工程款80万元，然贵司直至今日尚未履行代付该笔款项义务。鉴于贵我双方的友好协商，请予在接函后一周内予以支付落实。
另查明，南通三建于2008年8月起诉德祥公司要求支付工程款10,697,377元、逾期付款违约金，并支付承诺的违约金80万元和补偿金40万元。本院于2009年7月17日作出（2008）宝民三（民）初字第824号民事判决，判决德祥公司支付南通三建工程款5,999,245元、并按每日万分之四计算，支付该款从2008年6月1日起至付款之日止的逾期付款违约金，支付南通三建补偿款40万元，按每日万分之四计算，支付逾期付款违约金，本金20万元从2008年2月6日起算，本金100万元从2008年2月15日起算，第二笔本金100万元从2008年2月27日起算，均计算至2008年5月31日止。德祥公司不服，提起上诉。上海市第二中级人民法院于2009年10月23日作出（2009）沪二中民二（民）终字第1993号民事判决，驳回上诉，维持原判。南通三建于2010年5月7日向本院申请执行，要求德祥公司支付8,118,433元。本院于2010年5月7日立案执行。此后，因被执行人去向不明、又无财产可供执行，申请执行人也提供不出被执行人可供执行的财产线索，致使短期内难以执行，故本院于2010年6月裁定（2008）宝民三（民）初字第824号民事判决主文本次执行程序终结。

（四） 判案理由
一审法院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。原被告双方于2010年5月签署的协议书，已约定了由北翼大酒店在德祥公司应付给南通三建的工程款范围内向南通三建垫付工程款250万元，现北翼大酒店仅按协议约定垫付了第一笔工程款120万元，其余两笔工程款至今未垫付，且南通三建至今尚未实现对德祥公司的工程款债权，故南通三建现起诉要求北翼大酒店垫付剩余工程款130万元，合法有据，应予准许。

（五） 定案结论
人民法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条之规定，判决如下：
被告上海北翼大酒店于本判决生效之日起十日内，支付原告江苏南通三建集团有限公司工程款1,300,000元。

（六）解说
本案在审理过程中，对于南通三建与北翼大酒店间的《协议书》的性质认定形成过两种意见。第一种意见认为，《协议书》属于执行和解协议，执行和解协议不具有强制执行的效力。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十条第二款的规定，当事人不履行和解协议的，人民法院可以根据当事人的申请，恢复对原生效法律文书的执行。因此，北翼大酒店不履行和解协议的，人民法院可以根据南通三建的申请，恢复对原生效法律文书的执行，即执行原生效判决中德祥公司所应当承担的工程款支付责任。鉴于原生效判决中，并未判决北翼大酒店承担任何责任，故现南通三建起诉要求北翼大酒店继续履行原和解协议中的付款义务，不应得到支持。第二种意见认为，南通三建与北翼大酒店在执行过程中签订的协议属于北翼大酒店的债务加入，并不属于执行和解协议。
一、本《协议书》并非执行和解协议--执行和解协议的认定
新民诉法第二百三十条第二款对执行和解协议效力的规定，系对2007年民诉法第二百零七条第二款内容的修改和补充。而判定执行和解效力的前提系如何认定执行和解协议。
执行和解是指在执行程序中，双方当事人在自愿的基础上，经过平等协商，就生效法律文书所确认的法律关系的实现程度和方式形成协议，作为执行依据，并将该协议提交人民法院。执行和解是权利人行使处分权的结果，是民诉法所规定的处分原则在执行程序中的具体体现。执行和解作为一种法律行为，在一定条件下具有相应的程序效力和实体效力，这里的"一定条件"是指：1、和解协议的主体必须是双方当事人即申请执行人和被执行人。2、和解协议必须是双方当事人真实的意思表示。3、和解协议的内容必须合法，不得损害国家、集体和第三人利益或者社会公共利益以及违反法律法规强制性规定。4、和解协议应提交人民法院或由人民法院计入笔录，并有双方当事人签字或盖章。
本案中，《协议书》的签订方系南通三建与北翼大酒店，北翼大酒店仅是南通三建与德祥公司装饰装修合同纠纷中的第三人，原判决文书中并未对北翼大酒店施以义务，北翼大酒店并非南通三建与德祥公司装饰装修合同纠纷执行过程中的执行人或被执行人，故《协议书》并不构成和解协议，并不适用新民诉法第二百三十条第二款。且如允许北翼大酒店擅自撤销其主动承担债务的允诺，亦背离了民诉法相关规定保护债权人利益的初衷。
二、本《协议书》系债务加入--债务加入的效力
北翼大酒店自愿在德祥公司应付给南通三建的工程款范围内向南通三建垫付工程款250万元，该行为应认定为债务加入。债务加入，指原债务人并没有脱离原债务关系，而第三人又加入到原存的债务关系中，与债务人共同承担债务。债务加入的成立，必须具备如下要件：1、原债的关系必须有效成立。2、原债务具有可转让性。3、第三人与原债务人分属不同的主体。4、债务加入无须经过原债务人的同意。
关于债务加入的性质和法律效果，目前并未有明确的法律规定，故可以将其按最为接近的行为进行推断，站在诚实信用与公平争议原则的角度进行界定。对于债权人而言，债务加入关系中存在两个相互依存的债权债务关系，其法律效果是使债权人的债权进一步得到保障，故债权人可以向原债务人主张权利，同时也可以向第三人主张清偿。另一方面，债务加入中的两个债务相互排斥，第三人及原债务人中的任何一方履行了清偿义务，债权人的债权即归于消灭。而对于原债务人而言，其并不脱离原债权债务关系，仍对债权人负有合同履行的义务。对于第三人而言，第三人加入后，成为债务人，与原债务人一起向债权人承担义务。
本案中，《协议书》与法不悖，协议书的签订方理应遵循诚实信用原则严格履行，因北翼大酒店未能完全履行《协议书》约定的还款义务，南通三建起诉要求其支付剩余款项，应予准许。
（蒋梦娴）