（一）首部

1．判决书字号：江苏省宿迁市宿豫区人民法院（2013）宿豫刑初字第0446号判决书。

2.案由：非国家工作人员受贿罪。

3.诉讼双方
公诉机关：江苏省宿迁市宿豫区人民检察院，检察员胥凯利。
被告人：吴某，男，1967年12月22日出生于江苏省建湖县，汉族，硕士文化，原任苏州朗力福控股集团有限公司总裁助理，户籍地江苏省盐城市建湖县。因涉嫌犯非国家工作人员受贿罪，于2012年3月23日被取保候审，2013年4月20日被取保候审，同年10月23日被逮捕。
辩护人万通升，上海知谦律师事务所律师。
辩护人朱红艳，江苏宏亮律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省宿迁市宿豫区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈静；人民陪审员：于永美、张守业。

6.审结时间：2014年5月30日。

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称
被告人吴某于2008年至2009年4月间，利用担任苏州市朗力福集团控股有限公司总裁助理的职务便利，在负责苏州市朗力福集团控股有限公司与宿迁市朗力福人力资源发展有限公司签订劳务派遣协议进行劳务派遣过程中，收受宿迁市朗力福人力资源发展有限公司给予的回扣计人民币26.8万元，并归其个人所有。公诉机关为证实所指控的事实成立，当庭出示了被告人供述、证人证言及相关书证等。公诉机关认为，被告人吴某作为公司工作人员，在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定收受回扣，数额巨大，应当以非国家工作人员受贿罪追究其刑事责任。

2.被告人辩称
（1）、在朗力福集团控股有限公司与宿迁市朗力福人力资源发展有限公司进行劳务派遣合作中，其只履行职务行为，因为劳务派遣合作不是由其个人决定；（2）、其收受宿迁市朗力福人力资源发展有限公司给予的26.8万元钱款没有全部用于个人支出，其中绝大部分用于解决宿迁市朗力福人力资源发展有限公司在劳务派遣过程中产生的劳务纠纷。
辩护人意见：（1)、被告人吴某没有利用其职务便利促成朗力福集团控股有限公司与宿迁市朗力福人力资源发展有限公司进行劳务派遣；(2)、被告人吴某收受的26.8万元不应全部作为其违法犯罪所得，应当将用于支付解决劳务纠纷的部分费用予以扣除；(3)、被告人吴某的行为虽违反了《公司法》的相关规定，但没有明确的危害对象，无社会危害性；(4)、被告人吴某具有坦白、退出违法所得等从轻量刑的情节，建议对其适用缓刑。

（三）事实和证据
江苏省宿迁市宿豫区人民法院经公开审理查明：朗力福集团控股有限公司（以下简称朗力福集团公司）系于开曼群岛注册成立的有限公司，其于2003年1月24日在维尔京群岛全资设立WALLFAITH  COMPANY  LIMITED公司，后WALLFAITH  COMPANY  LIMITED公司于同年3月30日通过股权转让的方式获得苏州朗力福保健品有限公司（以下简称朗力福保健品公司）100%的股权，朗力福保健品公司于2007年12月11日设立苏州朗力福商贸有限公司（以下简称朗力福商贸公司），该公司性质为有限责任公司。被告人吴某受聘于朗力福集团公司，于2007年10月7日被任命为总裁助理，其职责为在总裁外出情况下代理日常事务，并临时负责人力资源部、法务部、审计部、战略规划部及行政办公室工作；同年12月3日，被告人吴某被任命为朗力福商贸公司监事。
2007年下半年，朗力福集团公司因考虑新的《劳动合同法》将于2008年开始施行，相关规定对其公司不利，遂想通过劳务派遣的方式解决劳动合同问题，从而减少公司开支。被告人吴某通过张某介绍认识了时任宿迁市宿豫区劳动和社会保障局的党组成员董某及宿迁市宿豫区劳动就业管理处的副主任夏某，双方在苏州就劳务派遣合作进行了初步洽谈。后被告人吴某代表朗力福集团公司带队前来宿迁协商劳务派遣事宜，双方经协商达成合作协议并签订劳务派遣合同书，合同约定，由董某、夏某设立宿迁市朗力福人力资源发展有限公司（朗力福资源公司），负责向朗力福集团公司的关联公司即朗力福商贸公司输出劳务工4000名，朗力福商贸公司每月向朗力福资源公司支付劳务人员工资（含应缴纳的各项保险费）及管理费25元／月·人。同时，被告人吴某与董某约定，由董某向吴某支付部分回扣作为酬劳，并将该款项汇入吴某指定的账户。合同签订后，朗力福保健品公司与朗力福商贸公司自2008年2月4日起即向朗力福资源公司支付合同约定的相关费用，董某、夏某亦即向被告人吴某支付回扣。被告人吴某指定其亲属刘某的账号为4367421260040327XXX的账户收取董某、夏某支付的回扣，董某、夏某分别于2008年2月19日、5月14日、6月13日、8月26日向上述账户汇款10万元、6万元、4万元、6.8万元，上述共计人民币26.8万元。朗力福资源公司在向被告人吴某支付上述回扣费后，由该公司会计以其自行书写的借条、其他公司的发票等方式入账，以保持公司账面平衡。被告人吴某因本案于2012年3月18日被武汉市公安机关抓获，并临时羁押于当地看守所，后于同月23日被押解回宿迁，并退出全部违法所得。
上述事实有下列证据证明：
1、被告人吴某的供述和辩解；
2、证人董某、夏某、张某等的证言笔录；
3、劳务派遣合同书、记账凭证、发票、银行账户明细、企业营业执照、工商登记资料、干部任免通知书、工资表等书证；
4、宿迁市公安局宿豫分局出具的发破案经过、抓获经过、扣押物品文件清单、资金缴存单等。

（四）判案理由
江苏省宿迁市宿豫区人民法院经审理认为：被告人吴某身为公司的工作人员，在经济往来中，利用职务上的便利，违反国家规定收受回扣费且数额巨大，并归个人所有，其行为构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控被告人吴某犯非国家工作人员受贿罪的罪名成立，本院予以支持。鉴于被告人吴某当庭自愿认罪，并退出全部违法所得，予以从轻处罚。
关于被告人吴某及其辩护人针对案件事实提出的辩解、辩护意见。经查，被告人吴某在侦查机关供述，其系朗力福集团公司的总裁助理，分管人力资源以及财务审批，如果没有其同意，董某不可能与朗力福集团公司进行劳务派遣，而且董某在领取劳务费用时也需要吴某的审批，故董某为了感谢吴某的帮助并希望得到其关照，向吴某支付回扣，所收回扣均被其个人花费。被告人吴某当庭陈述虽与该供述不一致，但该供述系公安机关合法取得，且吴某对该供述的真实性不持异议，故该供述可以作为定案依据。证人董某证实，劳务派遣的事情吴某起主要作用，如果不给吴某分成，劳务派遣就不会成功，且后期付款也需要吴某审批，所以才向吴某支付回扣。证人夏某、张某的证言与证人董某的证言证明内容一致。上述证人证言与被告人吴某的供述相互印证，均能证实被告人吴某在任职朗力福集团公司总裁助理期间，对集团公司事务享有管理职权，后代表集团公司与董某、夏某商谈劳务派遣事宜，并促成劳务派遣协议的签订，其利用职务之便收受了董某、夏某支付的回扣，且所收款项被其用于个人消费。被告人吴某及其辩护人关于吴某没有利用职务便利促成朗力福集团公司与朗力福资源公司进行劳务派遣合作的辩解、辩护意见与查证事实不符，本院不予采信。被告人吴某及其辩护人关于吴某收受26.8万元回扣款中有部分用于处理劳务派遣纠纷的辩解、辩护意见，因无任何证据证明，故本院亦不予采信。
辩护人提出被告人吴某的行为无社会危害性。经查，被告人吴某的上述行为侵害了公司的正常管理活动和社会主义市场经济公平竞争的交易秩序，具有社会危害性，应受刑罚处罚，本院对其辩护意见不予采纳。辩护人建议对被告人吴某适用缓刑无法律依据，本院亦不予采纳。

（五）定案结论
江苏省宿迁市宿豫区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款，作出如下判决：
被告人吴某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑五年，并处没收财产四万元。
（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年10月23日起至2018年10月17日止。没收财产从判决生效之日起执行。）

（六）解说
《中华人民共和国刑法》第一百六十三条规定：公司、企业或者其他单位的工作人员利用职务上的便利，所取他人财物或者非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。本案中，控辩双方的争议即吴某收受董某、夏某给付钱款的行为是否利用了职务便利。具体到案件中，涉案劳务派遣合同的双方虽系朗力福商贸公司与朗力福资源公司，但该合同实际的履行方为朗力福集团公司和朗力福资源公司，而吴某系朗力福集团公司的总裁助理，其职责为在总裁外出情况下代理日常事务，并临时负责人力资源部、法务部、审计部、战略规划部及行政办公室工作，且在劳务派遣过程中，吴某的职责即系联系、洽谈，该过程中其应具有职务便利。
审查被告人是否具有职务便利，不应仅仅从形式上进行审查，而应从实质上审查，以确定其行为性质。
（陈静）