1．判决书字号：
一审判决书：龙岩市上杭县人民法院（2012）杭民初字第417号民事判决书。
二审判决书：龙岩市中级人民法院(2013)岩民终字第150号民事判决书书。

2．案由： 医疗损害责任。

3．诉讼双方
原告（上诉人）江某1，男，2003年10月6日出生，汉族，学生。
法定代理人江某2（原告之父），男，1975年9月13日出生，汉族，农民。
委托代理人伍美义，福建金磊律师事务所律师。
被告（被上诉人）上杭县临江社区卫生服务中心（原上杭县临江镇卫生院）。
法定代表人赖华生，主任。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织。
一审审判机关：福建省上杭县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：范文强；审判员：谢彤；人民陪审员；刘汪初。
二审审判机关：龙岩市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：俞薇；审判员：严建锋、卢丰华。

6．审结时间
一审审结时间：2012年11月8日。
二审审结时间：2013年3月6日。

1．一审诉辩主张
原告江某1诉称，原告于2003年10月6日在被告医院出生时发生肩难产，并发新生儿缺血缺氧性脑病及右肱骨骨折。2004年1月8日龙岩市医学会认定被告在诊疗过程中存在过失，属医疗事故。现原告右上臂短缩畸形，精神发育迟滞，IQ69。2010年8月20日经福建省精神卫生中心司法鉴定所认定原告属癫痫，原告的病情与出生时的肩难产有直接的因果关系。2010年9月3日，原告的伤情经福建正中司法鉴定所鉴定，认定原告的伤残程度综合评定为九级伤残。从出生至今，原告为了医治，花去了大量的医疗费、交通费；为了护理原告，父母无心经营事业，误工损失严重；如此的伤害，也给原告及父母身心造成了严重的伤害。2011年以来，原告病情频发不止，更让原告父母忧心忡忡。2004年，原告因医疗服务合同纠纷向上杭县人民法院提起诉讼，后经上杭法院调解，作出了（2004）杭民初字第268号民事调解书，调解协议第二项为"原告江某1保留要求被告赔偿其残疾者生活补助费和精神损害抚慰金的权利"。如今，原告的损害程度已明确，为了维护自身的合法权益，请求依法判决：1，被告赔偿残疾赔偿金99966元，医疗费1684.18元，交通费3642.3元，护理费1000元，精神损害抚慰金 49983元，共计156275.18元；2，被告应按实际医疗情况支付后续治疗费。
被告上杭县临江社区卫生服务中心辨称，根据当时的出生、诊治及目前原告的真实情况，被告不应赔偿。理由如下：一，新生儿难产是临床产科中较常见的现象之一，当时接生程序正确，抢救及时，右上臂骨折是为了挽救新生儿生命不慎导致的，当时已给予相应的赔偿。二，癫痫分先天遗传和后天获得。后天获得有因窒息、外伤、及其他多种原因引起。被告已询问当地医疗站的医务人员，原告曾在2-3岁时有发作，可能已经治愈，此项不能作为伤残赔偿的依据。三，被告出生后的第二天即转到上杭县医院进行治疗，骨折是完全可以治愈的，如现在骨折有畸形愈合，其责任应由县医院负责，被告方没有责任。四，按福建正中司法鉴定检查结果为：患儿神清，回答切题，检查合作，四肢肌力、肌张力、皮肤感觉、血运、各关节运动均正常，不存在残疾问题。五，被告已派医务人员前往原告住址，检查了原告，查明双上肢长短正常，肌力、肌张力正常，肩关节、肘关节运动正常，无指关节挛缩、畸形，右上臂内侧可触及骨皮质，无短缩及畸形愈合等现象。综上所述，被告认为原告右上臂不存在短缩及畸形愈合，癫痫近5年来未再发作，被告对福建正中司法鉴定结论也明确提出异议，否认原告的伤残程度为九级伤残，不存在残疾补偿问题或重新作出司法鉴定。原告的伤残赔偿标准应按农村居民标准计算。

2．一审事实和证据
上杭县人民法院经公开审理查明：2003年10月6日谢三金在被告上杭县临江卫生服务中心（原上杭县临江镇卫生院）住院生产原告江某1时发生肩难产，引起原告新生儿缺血缺氧性脑病及右肱骨骨折。2004年1月8日龙岩市医学会认定原告肱骨骨折为肩难产的并发症，被告在诊疗过程中存在过失，和原告的肱骨骨折有直接的因果关系，属医疗事故。2004年，原告因医疗服务合同纠纷向上杭县人民法院提起诉讼，后经法院调解，作出了（2004）杭民初字第268号民事调解书，调解协议第二项为"原告江某1保留要求被告赔偿其残疾者生活补助费和精神损害抚慰金的权利"。2006年后原告出现癫痫症状，因医治癫痫花费医疗费1684.18元。2010年8月20日原告的病情经福建省精神卫生中心司法鉴定所认定原告属癫痫，精神发育迟滞（轻度）。2010年9月3日，原告的伤情经福建正中司法鉴定所鉴定，认定原告轻度癫痫、药物能够控制、脑电图中度异常伤残程度属《道路交通事故受伤人员伤残评定》标准的十级伤残；属《劳动能力鉴定 职工工伤与职业病致残等级》标准的九级伤残。在审理过程中本院委托福建省医学会对原告癫痫残疾与被告为原告接生的诊疗行为之间的因果关系及过错程度鉴定，福建省医学会认定本病例属于三级乙等医疗事故，医方承担主要责任，患方在患儿出生早期出现缺氧缺血性脑病后未遵医嘱随诊及康复治疗，出现癫痫症状后未及时就诊治疗，与患儿目前状况也有一定关系。原告因到省医学会鉴定花交通、住宿费2642.3元。被告支付鉴定费3500元。现原告请求依《医疗事故处理条例》的规定判决：1，被告赔偿残疾赔偿金99966元，医疗费1684.18元，交通住宿费3642.3元，护理费1000元，精神损害抚慰金 49983元，共计156275.18元。2，被告应按实际医疗情况支付后续治疗费。
上述事实有下列证据证明：
1、福建省精神卫生中心司法鉴定所精神医学鉴定报告表1份，证实原告精神发育迟滞，有癫痫疾病。
2、龙岩市第一医院脑电图报告单2份、病历1份；证实原告有癫痫疾病。
3、上杭县医院出院小结、发票7张、缴款凭条3张、用药清单3张；证实原告患癫痫病有到医院治疗及总共花费1684.18元。这个都是最近的发票，以前的都没有了。
4、（2004）杭民初字第268号民事调解书1份；龙岩市医学会【2003】21号医疗事故争议技术鉴定书1份；证实原告与被告之间发生的是医疗事故，也经过了调解。
5、福建正中司法鉴定所司法鉴定书1份；证实因为后遗症癫痫和骨折，导致原告十级和九级伤残。
6、车票、住宿费发票，共计2642.3元，证明差旅费的花费。第一次是第一张650元，7月3日到7月4日。代理人和江某2从上杭到福州省医学会抽专家，因为很早赶时间，有打的，到福州住了一晚，住宿费228元两个人。第二次是8月8日到8月9日，原告及父母三人从上杭出发到龙岩，龙岩到福州就加上代理人，四个人坐火车到福州。住宿费216元。下午鉴定完当天晚上坐车回来，有四张客车票。动车票是以身份证买的，谢三金的和江某1没带身份证，用户口本买的。
7、原告母亲谢三金生产时的16张病历一份，证明原告出生时的诊疗记录，从进院到转县医院治疗都有记录，被告不存在过失，发现异常也有及时送到县医院。发生骨折医疗事故，是操作过重，导致骨折。出生时评分是7分，是合格的。
8、鉴定费发票3500元，证明被告向福建省医学会缴纳医疗事故鉴定费用。
9、本院依法委托福建省医学会对原告癫痫残疾与被告对原告接生诊疗行为之间因果关系及过错鉴定，福建省医学会作出闽医鉴字(2012)035号医疗事故鉴定书一份。

3．一审判案理由
上杭县人民法院根据上述事实和证据认为：原告的医疗损害发生在2010年7月1日《侵权责任法》施行前，依法适用《医疗事故处理条例》处理本案纠纷。原告的癫痫残疾因被告的医疗过错的行为造成，原告的健康权受损害，被告依法应承担赔偿责任。根据福建省医学会鉴定意见，原告的健康权因医疗损害，原告自负次要责任，承担30%；被告负主要责任，承担70%。原告的损失有：残疾生活补助费16661元*30年*10%=49983元（按2012年度城镇居民人均消费支出标准，癫痫残疾交通事故伤残评定十级计算）；医疗费1684.18元；交通、住宿费根据原告的就医及鉴定事实，酌情认定3000元；护理费原告未住院无事实依据不予认定；精神损害抚慰金根据原告的年龄、残疾情况、被告过错程度、当地的城镇居民平均生活水平等确定为16661元。原告请求癫痫残疾损害按职工工伤伤残认定标准认定，因医疗事故致害，依法应适用交通事故伤残等级标准计算损失，故原告该项请求本院不予支持。原告对后续治疗费的请求，未提供证据证实，本院不予支持，原告可待发生后，另行提起诉讼。被告主张原告的癫痫系其他原因所致，未提供证据证实，本院不予采信。

4．一审定案结论
上杭县人民法院依据《最高人民法院关于参照《医疗事故处理条例》审理医疗纠纷民事案件的通知》第一条，第三条，《医疗事故处理条例》第三十四条、第四十九条、第五十条、第五十一条之规定，判决如下：
一、被告上杭县临江社区卫生服务中心应在本判决生效后十日内赔偿原告江某1残疾生活补助费、医疗费、交通费、住宿费合计损失54667.18元的70%,即38267元；精神损害抚慰金16661元；两项合计54928元。
二、驳回原告江某1的其余诉讼请求。

上诉人(原审原告江某1)诉称：上诉人系上杭县旧县中心小学三年级学生，旧县镇属于建制镇，上诉人就读的旧县中心小学位于旧县镇政府所在地，根据司法解释上诉人的残疾生活补助费应按城镇居民人均消费支出标准赔偿，即24991.5*4=99966元。二、原审判决已认定上诉人的癫痫残疾，是因被上诉人的医疗过错造成的。被上诉人的医疗过错行为不仅造成上诉人的精神痛苦，也给上诉人的父母及其亲属造成了极大的心灵创伤。上诉人一家不仅蒙受了极大的经济损失同时也承受了极大的精神压力。而且这种从哭有可能伴随上诉人及其家人一生，这种痛苦是无法用金钱抚平的。因此，上诉人认为，原审判决被上诉人支付1661元不足以补偿上诉人的精神痛苦，上诉人要求被上诉人支付精神损害抚慰金49983元有充分的事实和法律依据，请法庭予以支持。三、造成本案的过错责任在于被上诉人，由此造成的一切损失均应由被上诉人承担。原审判决认为上诉人负次要责任，应承担30%损失有失公平。原审判决认定事实有误、适用法律不当，判决显失公平。请求依法撤销原判，改判被上诉人赔偿156275.18元。

被上诉人(原审被告上杭县临江卫生服务中心)辩称：上诉人是在旧县坝上小学就学，不是旧县中心小学就读，旧县坝上小学不属城镇所在地。2、赔偿是按三级医疗事故的标准赔偿。3、被上诉人程序合法，鉴定意见也明确，导致癫痫的原因有很多。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。