（一）首部

1、判决书字号：江苏省无锡市崇安区人民法院（2013）崇刑字第080号刑事判决书。

2、案由：非法获取国家秘密罪。

3、诉讼双方
被告人田某，男，1984年11月25日出生于江苏省响水县，汉族，研究生在读，华中师范大学政法学院民商法学研究生二年级学生。
辩护人李亚飞，江苏景来律师事务所律师。
被告人孔某，男，1991年12月23日出生于河南省新乡县，汉族，大学在读，江苏省盐城市工学院大学四年级学生。
辩护人季春玲，江苏崇安律师事务所律师。
被告人梁某，男，1990年5月22日出生于江苏省建湖县，汉族，高中文化，无业。
辩护人刘念，江苏行德律师事务所律师。
被告人王某，男，1990年5月31日出生于江苏省建湖县，汉族，大专文化，建筑工地技术员。
辩护人唐德兴，江苏崇安律师事务所律师。
公诉机关：江苏省无锡市崇安区人民检察院，检察员杜晓华、代理检察员史纯律。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：无锡市崇安区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：胡健蕾；代理审判员：黎鹏；人民陪审员：吴汉烈。

6、审结时间：2013年6月17日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控
2012年11月25日，被告人田某、孔某、梁某、王某在国家公务员考试中，经预谋以窃取方式非法获取了国家公务员考试试卷。公诉机关认为，被告人田某、孔某、梁某、王某以窃取方式非法获取国家秘密，应当以非法获取国家秘密罪追究其刑事责任，是共同犯罪。被告人田某、孔某是主犯，被告人梁某、王某是从犯，对被告人梁某、王某应当从轻处罚。被告人田某、梁某归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。

2．被告辩称及辩护人的辩护意见
被告人田某、孔某、梁某、王某对公诉机关的指控的事实无异议。但田某的辩护人称：田某归案后如实供述自己的罪行；主观恶性不大，社会危害性较小；认罪悔罪；请求对其从轻处罚。孔某的辩护人称：孔某系初犯；当庭自愿认罪，主观恶性较小；在考点即被抓获，未造成任何后果；请求对其从轻处罚并判处缓刑。梁某的辩护人称：梁某是从犯；归案后如实供述了自己的罪行，认罪态度较好；系初犯，主观恶性较低；未造成严重后果，社会危害性较小；请求对其判处缓刑。王某的辩护人称：王某是从犯；归案后如实供述了自己的罪行，认罪态度较好；获取的试卷信息没有流出，社会危害性较小；请求对其从轻处罚并适用缓刑。

（三）事实和证据
2012年10月，被告人田某、孔某报名参加国家公务员考试。2012年11月初，田某、孔某获知盐城工学院大四学生杨某要参加国家公务员考试，遂与杨某约定帮助其以作弊的手段通过国家公务员考试，而田某、孔某决定放弃该次考试。随后，被告人田某、孔某制定了在考场窃取考卷，由考场外人员作答后将答案以电子技术手段传送给考生杨某的计划。被告人田某、孔某为实施计划，做了相应的准备工作，并纠集了被告人梁某、王某。
2012年11月25日上午，被告人田某、孔某、梁某、王某按事先预谋的计划获取了国家公务员考试试卷。被告人王某在拍摄完试卷照片将试卷归还时，与被告人孔某一同被扭获。被告人梁某在田某的帮助下，获取了试卷照片，后因恐形迹败露，未将答案传给杨某。
上述事实有以下证据证明：
1、被告人田某的供述及辨认笔录，证明其与孔某预谋帮助杨某以作弊的手段通过国家公务员考试，后制定了窃取试卷经场外枪手做答后传递给杨某的计划，并纠集了梁某、王某于2012年11月25日，按计划窃取了国家公务员考试试卷及被抓获的经过。
2、被告人孔某的供述及辨认笔录，证明其与田某预谋帮助杨某以作弊的手段通过国家公务员考试，后制定了窃取试卷经场外枪手做答后传递给杨某的计划，并纠集了梁某、王某于2012年11月25日，按计划窃取了国家公务员考试试卷及被抓获的经过。另，其归案后并未如实供述其全部犯罪事实。
3、被告人王某的供述及辨认笔录，证明其应田某、孔某要求，与2012年11月25日混入国家公务员考试考场，在考点厕所内收到孔某递交的试卷拍照后即被监考人员抓获的经过。另，其归案后并未如实供述其全部犯罪事实。
4、被告人梁某的供述及辨认笔录，证明其应田某、孔某要求，与2012年11月25日混入国家公务员考试考场，成功将田某交其的试卷拍照并传递给场外枪手及被抓获的经过。
5、证人宋某的证言，证明2012年11月25日，其按照田某的要求通过QQ接收了试卷题目的照片并打印后交给蒋某，后将答案通过QQ转发给田某的经过。
6、证人杨某的证言及辨认笔录，证明田某、孔某与其商定以8万元的价格帮其通过国家公务员考试，考试前田某等人交给其接收器、耳机等作弊设备，后因恐形迹败露并未将设备带入考场，也未收到答案。
7、证人蒋某的证言及辨认笔录，证明其与另外几人在田某、孔某的组织下担任公务员考试的场外枪手，2012年11月25日，其与宋某一同通过网络接收试卷题目的图片打印后交由其他枪手共同做答后由宋某将答案传出的经过。
8、证人唐某、余某等的证言，证明其各自应田某、孔某的招募成为场外枪手的经过及2012年11月25日收到蒋某转交的题目并做答的经过。
9、证人陈某等的证言及考场情况说明，证明2012年11月25日田某、孔某、王某等人考试作弊被发现及后被抓获的经过。
10、搜查笔录、扣押物品、文件清单、刑事摄影照片，证明公安机关从田某等人的住处搜到的作弊工具情况。
11、《人事工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》、《公务员考试录用笔试考务组织办法（试行）》、无锡市人事考试中心、无锡市国家保密局出具的证明，证明考试结束前的试题是属于绝密级国家秘密。
12、监考录像，证明田某、孔某以假试卷偷换真试卷并伺机离开考场的过程。
13、无锡市人事考试中心出具的证明，证明查获的照相机里的试题与国家公务员考试行政能力测试试卷内容一致。
14、田某、孔某的准考证，证明田某、孔某系有2013年度国家公务员考试的考生身份。
公安机关制作或者收集的刑事案件侦破经过、扣押物品文件清单、刑事摄影照片、无锡市人事考试中心、无锡市国家保密局出具的证明、《人事工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》、《公务员考试录用笔试考务组织办法（试行）》，证人证言、被告人田某、孔某、梁某、王某的供述、准考证、情况说明、监控录像等，上述证据能相互印证，具有证明效力。公安机关收集的常住人口信息证实被告人田某、孔某、梁某、王某的身份事项。

（四）判案理由
江苏省无锡市崇安区人民法院经审理认为：田某等人既有以假试卷替换真试卷并带离考场的非法"窃取"行为，又有将属于国家秘密的试题透露给无权获取试题人员的"泄露"行为，对应的罪名既有非法获取国家秘密罪，亦有故意泄露国家秘密罪，但从犯罪构成的角度分析，应定非法获取国家秘密罪。
第一、从犯罪客体上看，虽然非法获取国家秘密罪与故意泄露国家秘密罪的犯罪对象均是国家秘密，但在客体上仍有一定的差异。此差异从两罪在刑法典的章节不同上可见一斑。非法获取国家秘密罪规定在妨害社会管理秩序罪一章，侵犯的主要客体是国家保密制度，次要客体是国家的安全和社会的稳定；而故意泄露国家秘密罪规定在渎职罪一章，侵犯的主要客体虽也是国家保密制度，次要客体却是国家机关的正常管理活动。本案被告人田某、孔某等人非法窃取试卷并加以泄露的行为侵犯了国家保密制度无疑，在主要客体层面上是一致的。虽然该行为也对人事考试部门的考场管理等国家机关活动造成了一定的侵害，但国家公务员考试作为一种社会性考试，除相关国家机关以外，对其他考生乃至社会公众都会产生较大影响。可见，田某等人的犯罪活动扰乱的是公共秩序，侵害的是社会的稳定和公众利益。因此次要客体为国家的安全和社会的稳定更适宜。
第二、从犯罪主观方面上看，四被告人在帮助另一考生杨某作弊的动机趋势下，实施了非法窃取试卷及泄露试卷的行为，兼有非法获取国家秘密的故意和故意泄露国家秘密的故意，同时符合两罪的主观方面要求。
第三、从犯罪主体上看，非法获取国家秘密罪的主体并无特别规定，系一般主体；而故意泄露国家秘密罪的主体则存在一定的特殊性。故意泄露国家秘密罪规定于渎职犯罪一章，在刑法第398条中以第一款、第二款分列的形式确定国家机关工作人员及非国家机关工作人员均可构成本罪。但故意泄露国家秘密罪的主体并非泛指的一般主体，而是由于工作、职务等原因知悉、掌握国家秘密，按照保密法的规定具有保密义务的工作人员。包括国家机关工作人员和其他相关人员。其中后者多为在特定时空领域为国家工作的人员。这类人员应当具有获取国家秘密之职权、保守国家秘密之义务的存在，系承担着一定保管国家秘密职责的人员，如公务员招录考试中的监考人员，出题人员等。上述人员虽不具有国家机关工作人员的身份，但都因工作或其他原因按照保密法规定具有保密义务，也都接受过保密业务培训，对涉密事项有着清醒的认知和保密的意识。而本案中，田某、孔某等四人或是在校学生，或是无业人员。身份不同，工作性质不同，对国家秘密重要性的认识程度以及危害后果的预见能力也就存在差别。虽然田某、孔某报名参加考试后在考场内知悉了属绝密级的试卷，但依一般人的认识能力未必就能对试卷的性质及泄露试卷的危害性有清晰完整的认识，就此认定四被告人与经过专门保密培训的人员具有相同的主体资格，无疑是对普通公民的一种苛求。故本案的四名被告人并不完全符合故意泄露国家秘密罪中非国家工作人员的主体要求。
第四、从犯罪客观方面而言，田某等人通过分工合作在考试中以假换真，私藏试题带离考场，是非法窃取国家秘密的行为。同时，田某、孔某窃取出试题后，将试题交由梁某、王某拍照传输给场外枪手的行为，亦属故意泄露国家秘密的行为。在此，需结合吸收犯的理论加以分析，所谓吸收犯是指存在数个犯罪行为，其中一个犯罪行为吸收其它的犯罪行为，仅成立一个罪名的犯罪形态，对吸收犯应以吸收之罪定罪处罚。综观四被告人整体的犯罪活动，存在非法窃取试卷及泄露试题两个犯罪行为。但被告人非法窃取试卷是实现犯罪目的的先决条件，属犯罪的关键环节，相较于四被告人泄密给特定范围内少数人的行为，非法窃取试卷的行为无疑对国家秘密的侵犯程度更高，危害更深。另，虽然非法获取国家秘密罪与故意泄露国家秘密罪在刑罚上难分轻重，但非法获取国家秘密罪系行为犯，而故意泄露国家秘密罪属于情节犯，要情节严重才能构成犯罪，在此层面上，非法获取国家秘密罪较故意泄露国家秘密罪为重。因此，应由重行为（即罪质重、危害大、法定刑高的非法获取国家秘密行为）吸收轻行为（即故意泄露国家秘密行为），仅成立非法获取国家秘密罪一罪更为恰当，不宜数罪并罚。
关于被告人王某的辩护人提出被告人王某归案后如实供述了自己罪行的辩护意见，经查，被告人王某被公安机关抓获后，隐瞒了所知同案犯田某、梁某的共同犯罪事实，故不具有如实供述的情节，辩护人此节辩护意见不予采纳。被告人田某、孔某在共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人梁某、王某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法从轻处罚。被告人田某、梁某归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。被告人孔某、王某在庭审中自愿认罪，酌情从轻处罚。根据被告人田某、孔某、梁某、王某的犯罪情节和悔罪表现，并结合刑事被告人审前评估材料，认为符合适用缓刑的条件，可依法宣告缓刑。

（五）定案结论
无锡市崇安区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百八十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条，作出如下判决：
一、被告人孔某犯非法获取国家秘密罪，判处有期徒刑一年四个月，缓刑一年四个月。
二、被告人田某犯非法获取国家秘密罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年三个月。
三、被告人王某犯非法获取国家秘密罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。
四、被告人梁某犯非法获取国家秘密罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年。
五、扣押在案的作案工具予以没收。

（六）解说
本案中田某等人的行为与一般的考场舞弊行为有一定的相似之处，认定本案中四被告人的行为是否构成犯罪应先厘清以下三个问题。
1、国家公务员考试试卷是否属国家秘密？
所谓国家秘密是指关系国家的安全和利益，依照法定程序确定，在一定时间内只限一定范围的人员知情的事项。《中华人民共和国保守国家秘密法》对国家秘密的范围、密级及有权设定国家秘密的机关均作了详细的规定。其第十一条规定："国家秘密及其密级的具体范围，由国家保密行政管理部门分别会同外交、公安、国家安全和其他中央有关机关规定。"第十三条规定："中央国家机关、省级机关及其授权的机关、单位可以确定绝密级、机密级和秘密级国家秘密；设区的市、自治州一级的机关及其授权的机关、单位可以确定机密级和秘密级国家秘密。具体的定密权限、授权范围由国家保密行政管理部门规定。"故，有关国家机关可依规定对本单位工作中产生的国家秘密确定范围和密级。
人事部与国家保密局于1988年共同制定了《人事工作中国家秘密及其密级具体范围的规定》，其中将人事工作中干部录用考试的报审试题、试卷、备份卷及其答案设定为国家绝密级。因此，由人事部与劳动和社会保障部合并而成的人社部以人社部发〔2011〕134号发布的《公务员考试录用笔试考务组织办法(试行)》中将考试结束前的试题设定为国家绝密级具有法定效力。本案被告人田某等人窃取试卷并加以散布的行为已侵犯了国家秘密，具有刑事违法性。
2、田某、孔某考生身份是否影响犯罪的认定
本案中，田某、孔某系经正常途径报名参加国家公务员考试，在考场上亦是以正当的考生身份进入考场，获取了试卷。其二人的考生身份意味着二人有在考场上合法获取国家公务员考试试卷，从而知悉属绝密级的国家秘密的权利。但这种权利亦有严格的时间性和空间性的限制。时间性限制即指考生可获取试卷的时间自考试开始时始至交卷时终，空间性限制即指考生只能在考场内获取试卷，不得带离考场。违背了上述时空限制将使考生在特定时空知悉国家秘密的权利丧失合法性依据。同时，每个公民都有保守国家秘密的义务，田某、孔某获取试卷的同时亦负担了保守该秘密的义务。因此，田某、孔某虽具有考生身份，但其偷换试卷并伺机带离考场，使无权知悉试卷内容的他人获取了国家秘密的行为违背了空间性限制，不具有合法性，因而有了可非难性，故其二人的考生身份不影响犯罪的认定。
3、是否具有严重社会危害性
行为具有社会危害性，是犯罪的基本特征。社会危害性是多种因素决定的，衡量社会危害性是大是小，要全面考察，不仅要看危害结果，还要看行为的目的、动机、手段;不仅要看到有形、物质性的危害，还要看到对社会、政治，对人们的社会心理带来的危害。本案中，被告人田某、孔某四人分两组进行窃取传递试卷的活动，孔某、王某一组当即被扭获未能将试卷传递给场外枪手，田某、王某一组虽成功窃取了试卷并传递，但最终未将答案传送给考生杨某。从结果上看，其未实现帮他人在公务员考试中作弊的意图，也未造成考卷大范围扩散、考场成绩作废、重考或严重扰乱考场秩序等严重后果产生。但四人的行为侵犯了属绝密级的国家秘密和国家保密制度，实际上也使不应知悉国家秘密的人获取了该项国家秘密，且具有造成国家秘密大范围传播扩散的危险性。同时，国家公务员考试是招录国家工作人员的专门考试，受到社会各界的普遍关注，其四人的行为破坏了国家考试制度和秩序，侵害了其他考生的公平竞争权，易于引发社会公众对公务员考试招录的严肃性及公正性的质疑，造成了恶劣的社会影响，因而，已具备严重的社会危害性。
综上，田某等四人的行为侵犯了属于绝密级的国家秘密，具有严重的社会危害性，已触犯了刑法，构成犯罪。
（黎鹏）