（一）首部

1、判决书字号：北京市平谷区人民法院（2013）平民初字第04638号民事判决书。

2、案由：提供劳务者受害责任纠纷

3、诉讼双方
原告：王某1。
委托代理人：赵烁，北京市平谷区马昌营镇法律服务所法律工作者。
被告：郭某。
被告：王某2。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：北京市平谷区人民法院
审判组织：代理审判员：王富菊

6、审结时间：2013年10月29日

（二）诉辩主张

1、原告王某1诉称：2013年3月14日，被告王某2找我为被告郭某家干活，我与被告王某2商定日工资为120元。2013年3月18日，我在被告郭某家的梯子上往平房上递钢筋时，因梯子晃动导致我从梯子上摔下而受伤，为此我进行住院治疗。二被告为我垫付了住院期间的费用，但其他损失尚未解决，故诉至法院要求二被告赔偿我医疗费205.3元、误工费10 800元、护理费2600元、伤残赔偿金65 904元、精神损害抚慰金6000元、住院伙食补助费1000元、营养费2250元、交通费300元、鉴定费4530.9元，以上共计93 590.2元。

（三）事实和证据
北京市平谷区人民法院经公开审理查明：被告郭某将自家农村房屋交由被告王某2等工人进行建设施工。2013年3月12日，被告王某2找到原告王某1去被告郭某家做小工。自2013年3月13日起，原告便在被告郭某家干活。2013年3月18日，原告往房上递完钢筋后，在顺着梯子从房上下来时不慎从梯子上摔下而受伤。当日，原告被送至北京市平谷区医院进行治疗，经诊断为"右侧3-10肋骨骨折、右侧液气胸、右肺挫伤、右胸皮下气肿、头皮裂伤"，为此原告住院20天。原告住院期间由其妻石某（务农）护理。2013年6月28日，北京市顺义区法医院司法鉴定所受北京市正中天成法律咨询服务中心委托对原告的伤情进行伤残等级鉴定，鉴定意见为原告胸部所受损伤遗留部分功能障碍，构成九级伤残，并需行二次手术取出内固定物。2013年10月12日，北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心受本院委托对原告的伤情进行重新鉴定，鉴定意见为原告致残程度等级为九级，建议误工期为90日，营养期为45日，护理期为15-20日。
另查明，二被告就房屋建设施工问题未签订书面协议，但双方口头约定由被告王某2负责找人，被告郭某自行购买建房材料，工人的工钱按照出工天数计算，大工每天150元，小工每天120元。二被告同时表示，按照市场规则，房主和包工头结算时不区分大小工，均按照每天150元进行结算，包工头从中获得部分收益。在该案中，被告王某2作为包工头，其与工人一起干活，同时负责管理指挥和记工对工。被告王某2与被告郭某进行对工和结算后，王某2再向工人发放工钱，并从中获得部分收益。
事发后，被告王某2和被告郭某分别为原告垫付医疗费19 000元和31 723.28元。原告自行支付医疗费205.3元。原告的医疗费经中国人寿保险股份有限公司北京市分公司报销3549.26元后，尚余47 379.32元未报销。
上述事实，有双方当事人的陈述、医疗费票据、理赔医药费分割单、住院病历、户口本、北京市红十字会急诊抢救中心司法鉴定中心司法鉴定意见书及鉴定费票据等在案佐证。

（四）判案理由
北京市平谷区人民法院认为，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，根据双方的用工形式，可以认定原告与被告郭某形成劳务雇佣关系，被告郭某应当赔偿原告的合理损失。被告王某2从劳务雇佣关系中获取利益，其亦应承担一定的赔偿责任。原告在提供劳务过程中，未充分注意安全而发生事故，其亦有一定过错。被告王某2辩称其与原告口头约定，施工中出现人身伤害，责任应自负，但原告予以否认，且被告的辩解意见没有法律依据，故对该答辩意见本院亦不予采纳。原告主张的医疗费、误工费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费于法有据，且数额并无不当，本院予以支持。因原告所受之伤已构成残疾，伤情确给其带来一定精神痛苦，且其主张的精神损害抚慰金的数额并无不当，本院予以支持。原告主张的护理费数额过高，本院根据原告受伤治疗的情况以及当地护工的工资水平予以酌定。原告主张的营养费过高，本院根据原告的伤情及需要加强营养的情况予以酌定。

（五）定案结论
北京市平谷区人民法院依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条之规定，判决如下：
一、被告王某2于本判决生效后七日内赔偿原告王某1医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等各项损失共计四万一千六百四十四元二角七分（扣除已给付的一万九千元，尚欠二万二千六百四十四元二角七分）。
二、被告郭某于本判决生效后七日内赔偿原告王某1医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等各项损失共计八万三千二百八十八元五角三分（扣除已给付的三万一千七百二十三元二角八分，尚欠五万一千五百六十五元二角五分）。
三、驳回原告王某1的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费一千零七十元，由原告王某1负担二百四十二元（已交纳），由被告王某2负担二百五十一元、由被告郭某负担五百七十七元（均于本判决生效后七日内交纳）。

（六）解说
目前，农村建房一般雇佣的都是分散性组合的建筑队，且未签订书面的建设施工合同，对其中的权利义务未做明确约定。而在建房过程中，施工人员意外伤害事件多发，房主和包工头之间责任推诿现象严重。案件涌入法院后，如何对雇主身份作出认定就是案件审理的关键。该问题本质上还是雇佣和承揽的区别问题，除了学理上界定的两者的几种区别外，在审判实务中对房主和包工头的用工细节的调查更为实用。具体应查清下列事实：
一、查明房主与包工头间是否有书面承包合同。如果双方订立了书面承包合同，往往会对权利义务作出较为明确的约定，原则上双方应为承揽合同关系。具体的提供劳务者与包工头形成雇佣合同关系，雇佣受伤或致他人受伤，应由包工头承担赔偿责任。
二、如无书面承包合同，应查明房主与包工头关于工和料的约定情况。若包工头为包工包料或包清工，其与房主就总的工程款（工钱和料钱）达成固定数额的约定，那么包工头与房主之间原则上应为承揽合同关系，包工头为雇主。如包工头与房主约定的为日工资，工人按照出工的天数获取报酬，包工头参与劳动且获取同样的报酬，那么房主与包工头及其他工人间为雇佣合同关系。
三、查明工人的工资由谁规定，由谁发放。原则上，工人的工资由雇主规定并负责发放，那么规定并发放工资者原则上就是雇主。但此因素不应作为单独的认定标准，而需要综合其他因素认定。实际上，也存在房主与包工头谈好工资后，再由包工头与其他工人协商，并达成一致及房主将工资统一给付一个负责人，再由负责人向其他工人发放的情况，不能因此就认定包工头或负责人为雇主。
四、查明包工头的报酬取得情况。若包工头与其他工人一起参与劳动且同工同酬，那么房主应为雇主。若包工头参与劳动，仅系从其他工人的报酬中抽取部分利益，那么包工头不应被认定为雇主，但应当对雇员的受害承担一定的赔偿责任。在有些案件中，包工头会以施工的部分工具系其提供为由抽取劳务工资之外的报酬，但因包工头系通过工人的劳务获取收益，其亦应承担一定赔偿责任。但如果就包工头提供的工具，包工头与房主单独约定了使用费，此种情况下则应另当别论了。
五、其他需要查明的强化性因素。第一，查明工人投保意外伤害保险的情况。若工人因工作需要投保了意外伤害保险，则需要查明是否集体投保，是谁找的保险代理人，谁负担保险费用等。如系包工头找保险代理人并负责召集工人集体投保，并由包工头负担共同的保险费，则此方面细节可以作为认定包工头为雇主的加强性因素，但不是决定性因素。第二，查明由谁负责施工现场的指挥和管理。施工现场一般是包工头负责指挥和管理，若房主在工作分配、施工进度、施工方法等方面干预较多，则此因素应作为认定房主为雇主的加强性因素。第三，查明记工、对工情况。在按照日工计算工资的情况下，由房主记工并负责对工，此因素可以作为认定房主为雇主的加强性因素；而在承揽的情况下，由包工头记工并负责对工，则是包工头为雇主的加强性因素。第四，查明工具提供情况。如工具由房主提供，则此因素应作为认定房主为雇主的加强性因素；相反则为认定包工头为雇主的加强型因素。
对照上述案件，房主郭某与包工头王某2间未就房屋建设施工问题未签订书面协议，但双方口头约定由王某2负责找人，郭某自行购买建房材料，工人的工钱按照出工天数计算。王某2作为包工头，其与工人一起干活。这些情节可以认定包工头与其他工人一样系为郭某提供劳务，而房主郭某应系雇主。原告王某1在提供劳务中受伤，应由雇主郭某承担赔偿责任。同时，包工头王某2给工人发放工资时系按照出工天数计算，大工每天150元，小工每天120元，而房主和包工头结算时不区分大小工，均按照每天150元进行结算，包工头王某2从中获得部分收益，也应对王某1承担一定赔偿责任。
（王富菊）