一、首部

1. 判决书字号
一审判决书：广州铁路运输法院（2013）广铁法刑初字第56号刑事判决书。

2. 案由：运输毒品

3. 诉讼双方：
公诉机关：广州铁路运输检察院。
被告人：李某,男，1981年7月16日出生于湖南省耒阳市，汉族，文化程度初中，无业，住湖南省耒阳市。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2012年12月3日被羁押，同日被刑事拘留，2012年12月28日被逮捕。

4.审级：一审。

5. 审判机关和审判组织
审判机关
一审法院：广州铁路运输法院。
审判组织：审判长：全锋  审判员：黄征  代理审判员：闵天挺

6. 审结时间
一审审结时间：2013年10月23日

二、一审情况

（一）一审诉辩主张
广州铁路运输检察院指控，2012年12月3日6时50分许，被告人李某持当日广州南至衡阳东的G6102次车票进入广州南火车站乘车，在三楼候车大厅安检处被公安人员盘查，当场从其右前裤口袋内查获1包用锡纸包裹的红色丸状物；从其裤裆内查获两包外用透明封口胶袋包装的毒品，一包内装有3小包红色药丸状物，另一包内装有红色药丸状物3小包，白色晶体状物1包。经鉴定，白色晶状物1包净重39.4克，检出甲基苯丙胺成分；红色药丸状物7包，净重561.8克，均未检出海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮、四氢大麻酚、可卡因成分。上述事实，公诉机关提供了被告人供述、证人证言、书证、物证、鉴定结论等证据证实，并据此认定被告人李某明知是毒品仍非法运送，因意志以外原因未得逞，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款之规定，构成运输毒品罪，且有未遂情节。
被告人李某对指控的犯罪事实与罪名均无异议，提出其运输的红色药丸状物不是"麻古"，而是帮人携带的"香料"。

（二）一审事实和证据
广州铁路运输法经公开审理查明，2012年12月3日6时50分许，被告人李某持当日广州南至衡阳东的G6102次车票进入广州南火车站准备乘车，在三楼候车大厅安检处被公安人员盘查，当场从其右前裤口袋内查获一包用锡纸包裹的红色丸状物；从其裤裆内查获两包外用透明封口胶袋包装的物品，其中一包内装有3小包红色药丸状物，另一包内装有红色药丸状物3小包，白色晶体状物1包。经鉴定，白色晶状物1包净重39.4克，检出甲基苯丙胺成分；红色药丸状物7包，净重561.8克，均未检出海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮、四氢大麻酚、可卡因成分。
上述事实，有下列证据予以证明：
1、广州南车站派出所民警唐某出具的抓获经过，证实2012年12月3日6时50分，其在广州南车站三楼东安检处执行查缉任务时，发现一名持当日广州南至衡阳东G6102次车票进站的男子形迹可疑，示证盘查时当场该男子右前裤袋内查获1包用锡纸包装的红色丸状物，从其裤裆内查获6包用透明封口胶袋包装的丸状物、1包白色晶状物，该男子称上述毒品是毒品冰毒和麻古。经查，该男子名叫李某。
2、广州铁路公安局广州公安处扣押物品、文件清单，证实从被告人李某处扣押了疑似毒品白色晶状物1包、红色药丸状物7包、火车票一张（Y069341）、刘某某身份证1张。
3、广州铁路公安局司法鉴定中心出具的广铁公司鉴理化字（2012）146号理化检验鉴定报告，证实从被告人李某处查获的白色晶状物1包净重39.4克，检出甲基苯丙胺成分；红色丸状物7包，共计净重561.8克，均未检出海洛因、甲基苯丙胺、氯胺酮、四氢大麻酚、可卡因成分。鉴定人为工程师杨某某、助理工程师顾某某。
4、广州南车站派出所出具的现场检测报告书证实，2012年12月3日11时35分，对被告人李某的检测样本采用毒品快速检测试剂（甲基安非他明）现场检测，结果呈阳性。
5、被告人李某对其携带的毒品及包装物的照片、乘车使用的车票均辨认无误。
6、被告人李某的户籍材料，证实了其身份及户籍情况。
7、被告人李某的供述，证实2012年12月3日6时50分，其持当日广州南至衡阳东的G6102次车票进入广州南火车站乘车，在三楼候车大厅安检处被公安人员盘查，民警当场从其右前裤口袋内查获1包用锡纸包裹的红色丸状物；从其裤裆内查获两包外用透明封口胶袋包装的物品，一包内装有红色药丸状物3小包，另一包内装有红色药丸状物3小包，白色晶体状物1包。

（三）一审判案理由
被告人李某无视国家法律，明知是毒品而非法持有，其行为已构成非法持有毒品罪。关于公诉机关指控被告人李某犯运输毒品罪，且属于犯罪未遂的公诉意见，经查，本案在案证据中，被告人李某在公安机关的供述称561.8克红色药丸状物为"麻古"，庭审中又供述该物品为配合毒品吸食的"香料"，且鉴定意见证实从该物品中没有检出常见毒品成分。综合全案证据，被告人李某对该红色药丸的性质、成分，供述不一，又无其他证据予以佐证，其运输毒品的主观明知无充分证据支持，故从有利于被告人的角度出发，不予认定为运输毒品罪（未遂）。

（四） 一审定案结论
被告人李某犯非法持有毒品罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十四条、第五十三条、《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定,判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。

三、解说
本案涉及的是对行为人携带假毒品的行为性质认定问题。最高人民法院关于执行《全国人民代表大会常务委员会关于禁毒的决定》的若干问题的解释第十七条第一款规定："明知是假毒品而冒充毒品贩卖的，以诈骗罪定罪处罚。不知道是假毒品而当作毒品走私、贩卖、运输、窝藏的，应当以走私、贩卖、运输、窝藏毒品犯罪（未遂）定罪处罚"。《最高人民检察院关于贩卖假毒品案件如何定性问题的批复》中持基本相同观点。尽管上述二份文件已于2013年1月18日废止，但其中涉及的一些具体犯罪情形在现今仍然存在，文件中规定的处理原则与精神并未与现行法律、司法解释相悖，因此对现今的司法实践仍然具有指导意义。有观点认为，上述2份文件的精神不符合法理，假设在共同贩卖假毒品的犯罪中，主犯明知贩卖的是假毒品，而协助其贩卖的从犯不明知是假毒品以为是真毒品，根据上述文件精神，主犯明知是假毒品定诈骗罪，从犯不明知是假毒品而定贩卖毒品罪未遂，造成从犯定罪量刑远较主犯的重，显失公平。因此该2份文件的精神是否仍继续适用，存在疑问。笔者认为该观点不能成立，因为在上述假设的情形中，明知与不明知双方对犯罪对象的认识不同，其主观故意并不一致，二者不能成立贩卖假毒品的共犯，所谓的主从犯并不存在，依据上述2份文件的规定，对二者依其主客观要件分别定罪量刑，正体现了刑法的罪刑相适应原则，并无显失公平。上述2份文件的规定实际上反映了我国刑法理论通说中对不能犯刑事可罚性的评价。有的国家将不能犯与未遂犯相区分，不能犯一般不构成犯罪，其倾向客观主义观点，认为可罚性来源于现实危险性，不存在现实危险性即不可罚。而我国通说认为不能犯仍然具有可罚性，把不能犯等同于不能犯的未遂，直接规定了不能犯的可罚性，认为其可罚性来源于行为人的主观恶性，但是在处理上比照既遂从其或者减轻处罚，持主观主义观点，兼有折中。然而，在存在不能犯的毒品案件中，适用上述规定定罪量刑时，却存在一些难题。
以本案为例，公诉机关认为"麻古"是含甲基苯丙胺、苯丙胺类片剂、药丸状毒品的泰文音译，故麻古就是包括甲基苯丙胺在内的苯丙胺类毒品，被告人在公安机关曾供述携带的冰毒和麻古是帮他人运输并收取运费的,其主观上有运输毒品的故意，客观上实施了非法运送的行为,因被告人所携麻古数量远远大于冰毒数量,而被告人对所携麻古实际未含毒品成分并不知情,故属意志以外的原因未得逞，被告人的行为应认定为运输毒品罪（未遂）。
笔者认为，本案要认定被告人构成运输毒品罪未遂，首先应当确定被告人主观上对犯罪对象发生了错误的认识，即将假毒品当成了真毒品运输。本案现有证据中，能证明上述事实的只有被告人自身供述，但被告人供述却前后不一，被告人在公安机关供称毒品冰毒和麻古是帮他人运输的，在庭上又供述"冰毒"是自己吸食的，红色药丸是"香料"不是毒品，被告人的翻供首先否认了冰毒是帮他人携带的，其次翻供称之前所称的"麻古"是"香料"，也就是说主观上没有把这部分物品当作是毒品，其事实上也不是毒品，如此一来，认定被告人主观上把麻古认识为毒品的证据就显得非常单薄。有观点认为被告人藏匿该部分物品于裤裆内，由此能够推定其明知是毒品，笔者认为这样的推定非常不可靠，因为从在案的其他材料看，被告人案发时处于被衡阳市雁峰公安分局派出所监视居住的状态，原因是公安人员在其租住的房子内查获了制作"麻古"的机器。根据这一事实，不能排除被告人有购买不含毒品的红色药丸和甲基苯丙胺，回衡阳采用物理方法制作含有甲基苯丙胺成分药丸的可能性。其所称主观上不认为是毒品而是"底粉"、"香料"的可能性就同时存在了。其次一个吸毒人员，如果携带了大量完全不含毒品的粉末、药丸、药品，为避免路途中引起怀疑，将之藏匿于隐秘部位，也符合一般吸毒者的心态，更何况被告人身上还同时携带了部分冰毒。单凭被告人将该部分物品与冰毒一起藏于裤裆处就推定其主观上已当作毒品，未免过于武断。综上，本案认定被告人主观上将假毒品当作真毒品认识的证据不充分。
其次，要认定被告人构成运输毒品罪未遂，并正确量刑，还应当确定被告人对毒品产生了何种错误认识，即确定是运输何种毒品未遂，因为现行法律中对不同种类的毒品规定了不同数量的定罪量刑标准,行为人犯罪指向的对象不明确的话,就难以对其依法量刑,更无法比照既遂犯从轻或减轻处罚。本案中,被告人的所有供述均无反映其所称的麻古为何种毒品,也无其他证据能予以佐证, 麻古不属于法定的毒品类型而是吸毒者对药丸状、片剂毒品的俗称，最初大多含有甲基苯丙胺与苯丙胺类毒品，而现今司法实践中，外观做成药丸状而含氯胺酮、咖啡因、MDMA等成分或者不含任何常见毒品成分的情形也十分常见，单纯麻古一词的内涵和外延,并不指向任何一种具体的毒品类型, 公诉机关关于麻古即是甲基苯丙胺或者苯丙胺类毒品片剂俗称的观点不能成立, 如果被告人主观上不确定是何种类型毒品，那么在认定毒品数量上就不能按照任何毒品的标准进行计算或者折算，而无法计算的话，就无法定罪量刑。
综上所述，本案因证明被告人主观上将561.8克红色药丸状物品当作毒品及当作何种毒品的证据不足，而该部分物品经鉴定不含任何毒品成分，从有利于被告人的原则考量，对其携带561.8克红色药丸乘车的行为不宜作为对象不能犯的未遂认定，只能对其携带39.4克甲基苯丙胺的行为进行评价，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的精神，对于吸毒者在运输毒品过程中被查获，毒品数量达到较大以上的，应以其实际实施的毒品犯罪行为定罪处罚。本案被告人为吸毒人员，其携带的毒品甲基苯丙胺的数量属于较大的范围，故应以非法持有毒品罪定罪处罚。
通过本案笔者认为，在涉及对象不能犯的毒品犯罪认定中，行为人成立犯罪未遂的前提是其对犯罪对象产生了明确的错误认识，即必须要有证据证明行为人误将假毒品当作何种毒品实施犯罪，否则难以罚当其罪。
（刑庭　黄征）