（一）首部

1、判决书字号：
一审判决书：江苏省新沂市人民法院(2012)新商初字第0200号；
二审判决书：江苏省徐州市中级人民法院(2013)徐商终字第0196号。

2、案由：买卖合同

3、诉讼双方：
原告北海中力工贸有限公司。
被告徐州亚皓国际贸易有限公司。

4、 审级：二审

5、 审判机关和组织
一审法院：江苏省新沂市人民法院
一审合议庭成员：审判长赵成文
二审法院：江苏省徐州市中级人民法院
合议庭成员：审判长冯昭玖 审判员李清爱 审判员张雷

6、审结时间：
一审审结时间：2012年12月20日
二审审结时间：2013年7月5日

（二） 一审情况：

1、一审诉辩主张
原告诉称：2010年12月3日，原、被告签订购销合同一份，约定被告向原告购买木薯干淀粉600吨，单价4350元/吨，总价款261万元，每批次货装上集装箱货柜后，卖方提供海运传真件或正本提单后，买方将80%货款付至卖方指定的帐户，余下20%在货到目的港后付清，同时约定如买方无法在合同约定的时间内及时付款，需向卖方支付货款总额的20%作为罚金。合同签订后，原告按约向被告方发货至青岛港和秦皇岛港，被告付款208.8万元，余款52.2万元经原告多次催要未果。起诉要求被告向原告支付所欠货款52.2万元，赔偿违约金52.2万元。共计104.4万元，诉讼费用由被告承担。
被告徐州亚皓国际贸易有限公司辩称：签订合同属实。合同签订后，原告又承诺向被告供应6000吨木薯干，并向原告借款200万元。此后，原告承诺的6000吨木薯干合同没执行，造成被告信用证退回作废，被告受到巨大损失。原告淀粉质量不合格，原告不预处理，被告损失七、八十万元。原告的增值税发票也没给被告，要求原告开具增值税发票。

2. 一审事实和证据
原告为证明其诉讼主张，向法庭提供供销合同原件一份、货运单二份、银行对帐单一份。
在质证过程中，被告对原告提供的供销合同、货运单、银行对帐单真实性无异议，故对上述证据的证明效力，本院予以确认。
根据当事人陈述和法庭确认的证据，可以确认以下事实：
2010年12月3日，原告作为卖方向被告出售木薯原淀粉，双方签订了购销合同，合同约定：原告向被告供应600吨越南产方华牌木薯原淀粉，单价4350元/吨，总金额为261万元；装船时间为2010年12月8日前，到达港分别为山东青岛港、河北秦皇岛港；合同并约定质量标准按国家一级淀粉标准，货装上集装箱货柜后，原告提供海运提单传真件或正本提单后，被告付款80%，余款在货到目的港后付清；合同并约定被告未按时付款，需向原告支付货款总额的20%作为罚金；合同约定的履行地在新沂。该合同原、被告均加盖公章，原告法定代表人并签名，被告经办人张某签名。
该合同签订后，原告按约定将货物发至烟台港、秦皇岛港。被告在2011年1月收货前，向原告支付了208.8万元货款，余款52.2万元被告未再支付。原告为此起诉来院。

3.一审判案理由
原、被告双方签订的木薯原淀粉买卖合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律规定，合法有效，应予以保护。原告供货后，被告应当按合同约定于货物到达目的港后付清全部货款，被告在收货后未按合同约定付清全部款项，应承担本案纠纷的全部责任。因此，原告要求被告偿付所欠的货款52.2万元，本院予以支持。
被告辩称该批货物存在质量问题且受原告欺骗付款了208.8万元，对此本院认为，被告在收货后已将货物销售完毕，被告不能提供证据证明原告的货物存在质量问题；被告主张208.8万元是受原告欺骗支付，亦无相应充分证据证明；故对被告上述辩称理由，本院不予采信。
被告提出原告应提供增值税发票，对此本院认为，原、被告之间的交易应当遵照我国税法的规定，原告出售的货物应当向被告出具增值税发票。
原告要求被告支付违约金52万元，本院认为，双方在合同中约定的违约金较高，原告并不能举证证明其实际损失的数额，对原告的损失可以按照中国人民银行同期同类贷款利率支付原告的损失。

4.一审定案结论：被告徐州亚皓国际贸易有限公司于本判决生效后十日内偿付原告北海中力工贸有限公司货款本金52.2元及利息(利息从2011年1月31日起，按中国人民银行同期同类基准贷款利率计算至判决确定给付之日止)。原告应同时向被告出具增值税发票。

（三）二审诉辩主张

上诉人北海中力公司不服原审法院判决,向本院提起上诉称：一、双方在购销合同第六条明确约定：如买方（徐州亚晧公司）无法按照合同第五条支付货款，应当向卖方（北海中力公司）支付货款总额20%作为罚金。该约定是双方的真实意思表示，合法有效，应当受到法律保护，一审法院变更双方约定的关于违约金计算方法，显然是错误的；二、一审法院判决北海中力公司向徐州亚晧公司开具增值税发票是错误的。双方在合同中约定的销售价格是不含税价，徐州亚晧公司在销售过程中，一直没有提出开具增值税发票的要求。同时，双方均是通过个人账户结算货款，如果开具增值税发票，付款方式必须通过公司账户。综上，请求二审法院撤销一审判决，依法改判。

（四） 被上诉人徐州亚晧公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回北海中力公司的上诉请求，维持原判。

（五） 二审事实和依据
当事人在二审中的争议焦点为：一、涉案违约金的计算标准应如何确定；二、上诉人北海中力公司是否应向被上诉人徐州亚晧公司开具增值税发票。
二审期间双方当事人均未提供新证据。
二审查明的事实与原审法院查明的事实一致。

（五） 二审判案理由
当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以减少。从上述合同法关于违约金的规定分析，违约金的计算应以违约方给对方造成的实际损失为基础。本案中，徐州亚晧公司没有按合同约定支付货款，应当支付违约金；北海中力公司没有提供证据证明其因对方违约所造成的实际损失，在此情况下，原审法院确定违约金的计算标准为中国人民银行同期同类贷款利率，并无不当。
关于北海中力公司是否应向徐州亚晧公司开具增值税发票的问题。本院认为，双方在2010年12月3日的购销合同中，没有约定徐州亚晧公司向北海中力公司支付货款时，北海中力公司应向徐州亚晧公司开具增值税发票，且双方约定的付款方式是徐州亚晧公司将货款打入北海中力公司指定的个人账户，徐州亚晧公司也没有提供证据证明其在支付货款时向北海中力公司索要增值税发票，由此可以认定北海中力公司没有必须向徐州亚晧公司开具增值税发票的义务。至于北海中力公司在出售涉案货物时是否应该向徐州亚晧公司开具增值税发票或其他种类发票，徐州亚晧公司可向税务机关予以反映，徐州亚晧公司的该项主张不属于法院管辖的范围。原审法院要求北海中力公司向徐州亚晧公司开具增值税发票的判决意见不当，应予改判。
综上，北海中力公司的关于原审法院判决违约金过低的上诉理由依据不足，本院不予支持；北海中力公司关于其不应向徐州亚晧公司开具增值税发票的上诉请求，事实和法律依据，应予支持。

（六）二审定案结论
一、撤销新沂市人民法院（2012）新商初字第0200号民事判决；
二、徐州亚皓国际贸易有限公司于本判决生效后十日内偿付北海中力工贸有限公司货款本金52.2元及利息（利息从2011年1月31日起，按中国人民银行同期同类基准货款利率计算至判决确定给付之日止）。

（七）解说
本案的争议焦点为：合同约定的违约金货款总额的20%是否过高？应否调整？违约金数额应如何确定？根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判断约定的违约金是否过高，主要的参照标准为"实际损失"。该条司法解释明确了实际损失是认定约定违约金是否合理的基础。合同纠纷中，存在大量的当事人约定了违约金却不能证明实际损失的情形，这种情况下约定的违约金是否需要调整以及如何调整。
这就需要当事人举证证明实际损失的数额，而实际损失的数额应由哪方当事人举证证明则涉及到举证责任如何分配。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》中规定："违约方对于违约金约定过高的主张承担举证责任，非违约方主张违约金约定合理的，亦应提供相应的证据。"据此，违约方对于违约金约定过高的主张需承担举证责任，但对于守约方因违约造成的实际损失，往往很难掌握，所以不能刻意要求违约方对守约方的实际损失负有举证责任。违约方一般应当承担守约方没有采取合理减损措施而导致损失扩大、守约方因违约而获得利益以及守约方亦有过失的举证责任。守约方首要的举证责任是证明违约方存在违约行为及过错程度，如果不能证明对方的行为违约，其主张违约金的请求将得不到支持；其次，守约方还需要证明约定违约金的合理性，即因违约方的违约行为导致的实际损失和其遭受的可得利益损失总额及必要的交易成本。
故当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，一般应当以实际损失为基础，但不能过分依赖于实际损失，在双方均不提供证据或提供的证据不能证明实际损失的数额时，则应结合合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益、合同目的等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。认定的过程除了考量因违约造成的实际损失外，还需要考量合同履行程度、违约方的过错程度、合同的预期利益、当事人缔约地位的强弱、是否适用格式合同或条款、当事人是否已在诉请中对违约金进行减让、违约金计算的基数以及法官根据具体案件认为应当考量的其他因素。
当守约方的实际损失无法确定时，上海市高级人民法院《关于商事审判中规范违约金调整问题的意见》第九条规定的"可以参照不超过银行同类贷款利率四倍的标准进行相应调整"的规定，有积极的参考价值。本案中，双方提供的证据均不能证明因许金富违约造成原告实际损失的数额，故无法以实际损失为标准衡量双方约定的违约金是否过高。从双方订立合同的目的来看，双方的目的均在于通过合同的履行取得收益，在合同解除后，原告不能取得的预期利益为未履行部分的损失为货款的利息损失。综上，双方约定的违约金货款总额的20%过高，如果判决被告承担货款总额的20%违约金不符合公平原则，法院判决将违约金调整为中国人民银行同期同类贷款利率符合法律精神及本案的实际情况。
（李晓东）