（一）首部

1．判决书字号：河南省息县人民法院（2013）息刑初字第159号判决书。

2．案由：挪用公款。

3．诉讼双方：
公诉机关河南省息县人民检察院，检查员陈刚。
被告人闫某，男，1971年4月20日出生，汉族，小学肄业，农民，息县，住息县城郊乡。
辩护人史志豪，系河南息州律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：河南省息县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张新国；审判员：雷胜利、涂道彬。

6．审结时间：2013年6月27日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2011年5月，被告人闫某利用协助息县城郊乡人民政府负责保管、发放该乡XX村XX庄村民组征地补偿款的职务便利，于2011年7月私自将其保管的该组8.81亩土地补偿款202630元取出，其中10万元借给其子闫某做生意使用、10.2万元用于与他人合伙建楼使用、630元用于日常开销。

2．被告人辩称
2011年5月26日，款取出后分不去，后才被自己挪用的。
3．辩护人的辩护意见
辩护人辩称：
（1）被告人的行为不符合挪用公款罪的犯罪构成要件，其理由是：①主体不适格，因为被告人的身份是一个普通的村民，并不具备国家工作人员身份；②客观方面没有利用职务的便利，因被告人没有任何的职务，不存在利用职务的便利；③挪用款项不属于公款的法律范畴。在本案中，因为被告人是群众推举的群众代表，他们向乡政府主张土地补偿款的委托代理人身份，被告人对该款进行挪用也是一种代理人和被代理人之间的一种民事纠纷。综上，被告人行为构不成刑事犯罪；
（2）退一步讲，如果被告人的行为构成犯罪，也只能构成挪用资金罪，但是被告人具有法定和酌定的减轻和从轻处罚的情节，且符合判处缓刑的条件，建议对被告人适用缓刑。其理由是：①该土地补偿款在案发前已将大部分发放给群众，只有少部分群众有异议不愿意接受，没有发放，但是大部分一直在银行帐户上保存未挪用；②认罪态度好；③主观恶性很少；④属初犯、偶犯。

（三）事实和证据
息县人民法院经公开审理查明：2009年12月15日，原息县城郊乡人民政府根据息县县委、息县人民政府的安排，与原息县城郊乡XX村XX庄村民组签订征收土地合同一份，其中从XX庄村民组征收的8.81亩土地（每亩价格2.3万元，计款202630元）用于远方纸箱厂建设用地，土地征收后，由于XX庄村民组群众没有达成分配方案，因此，原息县城郊乡人民政府未将该土地赔偿款发放给XX庄村民组群众。2011年5月，远方纸箱厂在建厂时，XX庄村民组群众以未得到土地赔偿款进行阻止施工，后该村民组群众推选被告人闫某为群众代表和该村民组老党员孙某一起向原息县城郊乡人民政府反映，要求原息县城郊乡人民政府发放此款。当时负责征收XX庄村民组土地的原息县城郊乡党委副书记吴某接待，后吴某向原息县城郊乡党委书记姚某、乡长张某汇报，姚某让吴某找原到城郊乡八里村支书王某、村长范某、文书李某及被告人闫某商量后，经研究，该款暂由被告人闫某领回保管，并组织群众协商分配。2011年5月6日，吴某怕此款发生意外，让被告人闫某写一个保证，内容为"我叫闫某，家住城郊乡XX村XX庄村民组，在场人有孙某，保证工业园区纸箱厂占地8.81亩款贰拾万零贰仟陆佰叁拾元整（202630元），款领走分给农户。特保证：1.此款不挪用；2.今后分款时不发生纠纷，所出现的一切后果由我负责，谨此保证保证人闫某，证明人孙某（该村民组老党员）2011.5.6日"（该保证系原城郊乡八里村文书李某代写，闫某签名）。2011年5月16日，原息县城郊乡XX村向原息县城郊乡人民政府打申请拨付给XX庄村民组土地补偿款202630元报告，经时任乡长张某签批后，于2011年5月20日原城郊乡财政所开出现金支票202630元付给被告人闫某，被告人闫某将该款转存入自己在息县农村信用合作联社XX分社的帐户上。2011年5月26日，被告人闫某从自己的帐户上取款332625.64元，其中土地补偿款202630元，其个人的款129995.64元。当日，又在该社新开帐户，将取出的202630元存入202000元，存款3个月，余款630元被自己消费所用。2011年7月9日，因被告人闫某的儿子闫某在浙江杭州做生意及自己在工业园区与他人合伙建楼房急需资金，将202000元取出，借给其子100000元，自己用于与他人合伙建楼房102000元。2012年6月14日，被告人闫某分别两次在信阳银行存入一笔170000元，一笔32000元。2012年7月26日，XX村民组达成分配方案，被告人闫某将土地补偿款按每人1152.9元分配给瓮庄村民组147人，计款169476.3元。余款33153.7元，一直在信阳银行存入至今。2013年3月18日被告人闫某主动到息县人民检察院反贪局投案。
上述事实有下列证据证明：
1．书证：征地合同、被告人闫某签名的保证、领取202630元手续、原城郊乡财政开具的现金支票、被告人闫某转、存款手续、2011年7月9日被告人闫某取款202000元及利息120.64元的取款凭证、被告人闫某的户籍信息。证明被告人闫某挪用资金的事实。
2．证人李某、王某、范某、李某、姚某、张某、吴某、孙某、何某、闫某2、孙某、王某2的证言，证明被告人挪用资金的事实。
3．被告人闫某的供述和辩解，证明被告人挪用资金的事实。

（四）判案理由
息县人民法院经审理认为：被告人闫某受委托，将群众的土地补偿款领回后，利用经手、管理公款的便利，将领回的202630元公款挪用归他人和自己使用、进行营利活动，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定，构成挪用资金罪。关于息县人民检察院起诉书指控被告人闫某利用协助原城郊乡人民政府从事行政管理工作的职务之便，其行构成挪用公款罪的意见，经查，被告人闫某系群众推选的群众代表，虽有挪用公款归他人和自己使用，进行营利活动，但不具备国家工作人员的身份，不符合挪用公款国家工作人员的主体资格。根据《最高人民法院关于受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题》的批复"对于受国家机关国有公司、企业、事业单位、人民团体委托、管理、经营国有资产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定，定罪处罚"。因此，息县人民检察院指控被告人闫某犯挪用公款罪定性不当，适用法律错误，罪名不能成立，不予支持。被告人闫某的辩护人辩称的被告人闫某不构成挪用公款罪，而构成挪用资金罪的辩护意见，予以支持，但辩称被告人闫某挪用的不属公款的法律范畴及被告人闫某不构成犯罪的辩称意见，不予支持。被告人闫某案发后主动到检察机关投案，如实供述自己的犯罪事实，应系自首，归案后，认罪态度较好，有悔罪表现，并在案发前将挪用的款项分给村民组群众，未给群众造成任何损失。

（五）定案结论
被告人闫某受委托，将群众的土地补偿款领回后，利用经手、管理公款的便利，将领回的202630元公款挪用归他人和自己使用、进行营利活动，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款的规定，构成挪用资金罪。被告人闫某案发后主动到检察机关投案，如实供述自己的犯罪事实，应系自首，归案后，认罪态度较好，有悔罪表现，并在案发前将挪用的款项分给村民组群众，未给群众造成任何损失。鉴于上述情节，对被告人闫某可依法减轻处罚。根据被告人闫某的认罪态度和悔罪表现及其居住社区矫正意见，对其判处缓刑不致再危害社会，对其所居住社区不会造成重大不良影响，依法可宣告缓刑。
息县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条款第一款、第六十三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款作如下判决：
闫某犯挪用资金罪，判处有期徒刑二年缓刑三年。

（六）解说
关于本案的争议焦点有：被告人闫某主体资格认定问题，即被告人闫某是构成挪用公款罪、或构成挪用资金罪或不构成犯罪？
1．被告人闫某的行为是否构成挪用公款罪？
一种观点认为被告人闫某构成挪用公款罪。挪用公款罪是国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的。
挪用公款的主体是国家工作人员，即指国家机关中从事公务的人员，国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员,以及其他依照法律从事公务的人员。
《全国人民代表大会常务委员会关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》中规定：村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事下列行政管理工作，属于"其他依照法律从事公务的人员"：（1）救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的管理；（2）社会捐助公益事业款物的管理；（3）国有土地的经营和管理；（4）土地征收、征用补偿费用的管理；（5）代征、代缴税款；（6）有关计划生育、户籍、征兵工作；（7）协助人民政府从事的其他行政管理工作。
被告人闫某是村民组群众推选的群众代表，不是村民委员会等村基层组织人员，也不是国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，所以其不具备国家工作人员身份，不是检察院指控的利用协助原城郊乡人民政府从事行政管理工作的职务之便挪用公款。被告人闫某虽有挪用公款归他人和自己使用进行营利活动的行为，但是因其主体不适格，因此被告人闫某构不成挪用公款罪。
2．被告人闫某的行为是否构成挪用资金罪？
另一种观点认为被告人闫某构成挪用资金罪。挪用资金罪是公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的。
挪用资金罪的主体是公司、企业或者其他单位的工作人员。被告人闫某是村民组推选的群众代表，且写有保证书，保证不挪用领取的工业园纸箱款项，并将此款分给农户。这说明被告人闫某是受国家机关委托、管理、国有资产的非国家工作人员。根据《最高人民法院关于受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题》的批复"对于受国家机关国有公司、企业、事业单位、人民团体委托、管理、经营国有资产的非国家工作人员，利用职务上的便利，挪用国有资金归个人使用构成犯罪的，应当依照刑法第二百七十二条第一款的规定，定罪处罚"。因此被告人闫某构成挪用资金罪。
3．被告人闫某的行为是否不构成犯罪？
还有一种观点认为被告人闫某不构成犯罪。被告人闫某的主体身份属于受国家机关国有公司、企业、事业单位、人民团体委托、管理、经营国有资产的非国家工作人员，那么被告人闫某的行为是否构成"利用职务上的便利"？
"利用职务上的便利"主要包括以下几种情况：（1）利用本人职务上主管、负责、承办某项公共事务的职权；（2）利用职务上有隶属、制约关系的其他国家工作人员的职权；（3）担任单位领导职务的国家工作人员通过不属自己主管的下级部门的国家工作人员的职务为他人谋取利益的。
被告人闫某的群众代表算是一种职务吗？群众代表是由村民推选而产生，代表群众处理一些涉及集体利益的事务。群众代表是由村民委托其集中处理事务，群众代表与村民之间的关系可以说是代理关系。因代理关系而生的群众代表算是很显然不能算是一种职务。因此被告人闫某不具有利用职务上的便利优势和行为。所以被告人闫某不构成犯罪。
笔者同意第二种观点。本案被告人闫某系群众推选的群众代表，虽有挪用公款归他人和自己使用，进行营利活动，但不具备国家工作人员的身份，不符合挪用公款国家工作人员的主体资格。"利用职务上的便利"可细分为三种形式：主管权；经办权；参与权。虽然行为人没有独立决策权力，但只要其是某项事务的具体经办人，就对请托人的某项请托事项具有执行权。被告人闫某没有分发款项的权利，其因接受原息县城郊乡人民政府的委托而分发款项。根据《最高人民法院关于受委托管理、经营国有财产人员挪用国有资金行为如何定罪问题》的批复，被告人闫某符合"受国家机关国有公司、企业、事业单位、人民团体委托、管理、经营国有资产的非国家工作人员"的身份规定。被告人闫某虽没有分发款项的实质权利，但是其接受委托而享有经办分发款项的权利，属于利用职务之便。被告人闫某触犯刑法，构成犯罪。因此被告人闫某的行为构成挪用资金罪。
（张新国、廖熹）