（一）首部

1．判决书字号：如：惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院（2013）惠湾法刑一初字第48号判决书。

2．案由：徇私枉法罪

3．诉讼双方
公诉机关：惠州市大亚湾经济技术开发区人民检察院，代理检察员刘克成。
被告人陈某，男，1968年6月24日出生，汉族，大专文化，原系惠州市博罗县公安局城镇派出所所长。现羁押于博罗县看守所。无前科。
辩护人贺鸿德，广东鸿浩律师事务所律师。
辩护人孙绍辉，广东法村律师事务所律师。
被告人肖某，男，1966年7月19日出生，汉族，中专文化，原系惠州市博罗县公安局城镇派出所副所长。现羁押于博罗县看守所。无前科。
辩护人阳安中，广东金卓越律师事务所律师。
两被告人因本案，经惠州市人民检察院批准，于2013年8月14日被博罗县公安局执行逮捕。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：广东省惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：卓建新；审判员：房耀庆；人民陪审员：严雨行。

6．审结时间：2014年1月24日

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2010年3月至2013年4月份，惠州市博罗县公安局城镇派出所先后20余次接到博罗县公安局指挥中心转来的群众报警信息，反映博罗县富榕酒店存在的毒品犯罪问题。城镇派出所接到报警后，对富榕酒店均进行了例行检查。期间，被告人陈某、肖某参与了2012年9月14日、2013年3月16日对富榕酒店的毒品清查行动。两次行动均由城镇派出所对富榕酒店的10余名吸毒人员进行处理并对案件进行初查。被告人陈某、肖某基于接受过富榕酒店老板苏XX(已逮捕，另案处理)和管理人员严XX、陈XX (二人均另案处理)请吃及礼品的事实，在严XX的说情下，未对富榕酒店容留他人吸毒行为进行初查并立刑事案件侦查，追究容留他人吸毒的犯罪嫌疑人的责任。2013年5月7日，博罗县公安局缉毒大队对富榕酒店容留他人吸毒案进行立案侦查，抓获该案的犯罪嫌疑人李XX、魏XX、赵XX、苏X、胡XX(以上五人均已逮捕)。公诉机关认为，被告人陈某、肖某身为司法工作人员，明知苏XX等人涉嫌犯罪，但在接受请吃及礼品的情况下，仍故意包庇不使苏XX等人受到刑事追诉。其行为应当以徇私枉法罪追究刑事责任。提请本院依法判处。

2．被告辩称
被告人陈某对起诉书的指控没有异议，并当庭认罪。
辩护人提出： 1、被告人陈某所在的城镇派出所关于毒品案件立案没有相关权限，并且对富榕酒店存在涉嫌容留他人吸毒违法行为未能立案侦查存在诸多原因，并非徇私枉法。公安部关于派出所办理刑事案件的相关规定，派出所负责办理辖区内发生的因果关系明显，案情简单，无需专业侦查手段和跨县市进行侦查的刑事案件。派出所对需要开展专门侦查工作的线索，应当及时将案件移交刑侦部门或者其他专业部门办理。法律法规没有明文规定派出所有刑事立案权。2、被告人陈某主观上不存在包庇的故意，客观上不存在包庇的行为。3、被告人陈某徇私情节轻微，徇私与枉法不存在直接因果关系。陈某接受富榕酒店的吃请和送礼，是为了改善派出所干警的福利，并没有为自己谋私利的想法。4、被告人陈某具有法定从轻情节，他在纪律谈话时能够主动交代自己的情况，与归案后的口供基本一致，可认定为自首。5、陈某工作表现优秀，在羁押期间认真将遵守监规，积极接受改造，并有立功和悔罪表现。综上，被告人陈某犯罪情节轻微，应根据宽严相济刑事政策和谦抑性原则，对其减轻或从轻处罚。
被告人肖某对起诉书指控的犯罪事实没有异议，并当庭认罪。
辩护人提出：1、被告人肖某不存在徇私的情节。肖某就富榕酒店存在毒品问题曾向陈某提出过，要求采取措施处理好。因警力不足，被告人陈某也曾多次口头和书面向博罗县公安局汇报，也曾多次向县局领导直接汇报过，领导指示由县局职能专业大队去侦办。鉴于警力不足和领导指示由县专业大队处理等原因，城镇派出所未能对富榕酒店毒品问题进行深入调查。虽然肖某接受富榕酒店表吃、送礼，但不能因此认定其存在徇私情节。根据最高人民检察院《关于渎职侵权犯罪案件立案侦查标准的规定》的规定，对明知是有犯罪事实需要追究刑事责任的人，采取伪造、隐匿、毁灭证据或者其他隐瞒事实、违反法律的手段、故意包庇使其不受立案、侦查、起诉、审判的，应予立案。肖某在处理富榕酒店毒品问题中不仅没有伪造、隐匿、毁灭证据或者隐瞒事实，故意包庇富榕酒店使其不受立案侦查的情节，反而主动要求联合县局相关职能部门对富榕酒店的毒品问题进行查处、打击。显然，肖某不存在徇私情节。2、被告人肖某不存在枉法情节。本案没有一个证据能证明肖某有包庇富榕酒店管理人员逃脱刑责的情形。肖某作为值班领导，两次参与对富榕酒店毒品问题的清查行动中均未接触过富榕酒店的管理人员，没有机会对管理人员进行讯问，没能掌握管理人员的犯罪事实，无法辨别酒店管理人员是涉嫌犯罪，因此，没有立案侦查的条件。而两次清查行动中，均由市缉毒大队或者县职能部门直接接触酒店管理人员，肖某完全有理由相信相关部门会依法对富榕酒店管理人员立案侦查。市县相关部门直接查处富榕酒店的毒品问题，理应对富榕酒店容留他人吸食毒品罪立案侦查，市、县相关部门的人员才是包庇富榕酒店管理人员的罪魁祸首。3、城镇派出所是公安局的派出机构，没有任何法律规定派出所有立案侦查权。根据《分管刑侦工作副所长的工作职责》第二条规定，派出所立案侦查的只是一般刑事案件，辖区内大案要案仍应由县公安局立案侦查，派出所予以协助。富榕酒店毒品问题在辖区内影响巨大，理应由县公安机关立案侦查。4、起诉书认定责任"肖某在严浩威的说情下才未追究容留他人吸毒的犯罪嫌疑人的责任"没有事实依据。综上，肖某主观上没有徇私的故意，客观上没有枉法，因此，公诉机关指控其犯徇私枉法罪不成立。

（三）事实和证据
惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院经公开审理查明：2010年1月10日至2013年4月6日间，惠州市博罗县公安局城镇派出所先后31次接到博罗县公安局指挥中心转来的群众报警信息，反映博罗县富榕酒店存在的毒品犯罪问题。城镇派出所接到报警后，对富榕酒店均进行了例行检查。2012年9月14日，城镇派出所联合惠州市缉毒支队和博罗县缉毒大队对富榕酒店进行清查，抓获9名吸毒人员，城镇派出所对9名吸毒人员分别作出处以罚款500元的行政处罚。事后，由富榕酒店的"阿威"交来罚款18000元，城镇派出所按每人500元上交财政4500元，剩下的归所里开支。2013年3月16日，城镇派出所接到110指挥中心转来群众举报富榕酒店有人涉嫌吸毒，肖某向陈某反映城镇派出所警力不足，陈某向110指挥中心汇报，指挥中心叫了县缉毒大队2人和县巡警大队一组人员联合对富榕酒店进行清查行动，抓获2名吸毒人员，城镇派出所对2名吸毒人员作出了处以罚款500元的行政处罚。事后，也是由富榕酒店的"阿威"交来罚款10000元，城镇派出所按每人500元上交财政1000元，剩下的归所里开支。
2013年3月8日，城镇派出所向博罗县公安局递交了《城镇派出所"两会"期间加强对辖区重点单位、行业检查》的书面材料，富榕酒店被列入重点检查单位，并请求县局缉毒大队、治安大队加大力度指导、配合城镇派出所进一步加大对辖区富榕酒店、新世纪酒店等重点单位、特殊行业的监督、检查力度。3月16日，城镇派出所向博罗县公安局递交了《2013年3月16日凌晨举报富榕酒店有人吸毒的处(出)警情况汇报》，举报中心接群众举报富榕酒店有人吸毒后，要求城镇派出所处理。在县局指挥中心的指挥下，城镇派出所联合县局巡警大队到富榕酒店核查，对吸毒人员刘X、谢XX依法处以行政处罚。认为富榕酒店有容易滋生容留吸毒现象的隐患，决定对该酒店发出整改通知，责令加强管理，并请求县局缉毒大队、治安大队加大力度指导，配合其进一步加大对该酒店的监督、检查力度。
被告人陈某和肖某均参与了上述两次对富榕酒店涉毒的清查行动，但因碍于富榕酒店老板曾对城镇派出所吃请送礼的情面及基于城镇派出所警力不足和依赖上级专业缉毒大队立案侦查等因素考虑，城镇派出所未及时对富榕酒店容留他人吸毒的相关犯罪嫌疑人进行初查和未及时制作《刑事案件立案报告书》报请博罗县公安局负责人批准立案侦查，以追究容留他人吸毒的犯罪嫌疑人的刑事责任。
2013年5月7日，惠州市缉毒支队联合博罗县公安局缉毒大队、城镇派出所对富榕酒店进行清查，抓获一批吸毒人员，并将犯罪嫌疑人赵XX、苏X、胡XX、李XX、魏XX抓获归案。5月8日，博罗县公安局决定对富榕酒店相关管理人员容留他人吸毒的犯罪行为进行立案侦查。
另查明：2013年7月24日，惠州市人民检察院反渎职侵权局向博罗县人民检察院发出督办案件线索函，认为在查处富榕酒店容留他人吸毒一案中，发现博罗县城镇派出所相关工作人员涉嫌渎职犯罪，要求查办。
上述事实，有下列证据证实：
一、书证
1、《立案决定书》、《惠州市人民检察院反渎职侵权局关于督办案件线索的函》,证明案件来源于惠州市检察院反渎局在调查博罗县富榕酒店毒品犯罪问题时发现。
2、《城镇派出所2012年6月班子调整后分片包干情况》，证明陈某负责派出所整个辖区；肖某负责派出所所辖榕新路、北门路以东、罗阳一路、东山路以西的辖区，即东区居委、部分观园区居委。富榕酒店在肖某负责的辖区内。
3、《城镇派出所2012年6月班子调整后分工情况》，证明陈某负责派出所全面工作，肖某负责派出所刑侦工作。
4、《博罗公安局110警情信息表》，证明从2010年1月10日至2013年4月6日，有群众多次举报富榕酒店有人贩毒和吸毒。
5、《会议记录》，证明城镇派出所会议决定肖某负责涉嫌毒品的刑事立破案工作；鉴于在富榕酒店查获一批吸毒人员，把富榕酒店和为重点监控对象，要求特别注重监控富榕酒店的涉毒情况，每星期值班领导带队检查一次，有任何情况要及时处理，注意情况汇报。
6、《派出所的主要职责》，证明派出所有办理辖区内发生的因果关系明显、案情简单、一般无需专业侦查手段和跨县、市进行侦查的刑事案件，并博罗县侦查部门侦破其他案件。
7、《派出所所长岗位工作职责》，证明所长是派出所的主要负责人，对各项工作负总责，是派出所的组织者、指挥者和决策者。
8、《分管刑侦工作副所长工作职责》，证明派出所副所长有分管一般刑事案件的侦破，组织民警侦破一般刑事案件，博罗县上级刑侦部门侦破大案、要案，做好刑嫌控制等刑侦等基础工作的职责。
9、《抓获经过》，证明被告人陈某和肖某被博罗县人民检察院反渎职侵权局传唤后采取了刑事拘留。
10、人口信息资料，证明两被告人的出生时间等身份情况。
11、《干部情况简介表》、《公务员登记表》等干部履历资料，证明两被告人的公务员身份、工作单位及职务。两被告人均系国家工作人员。
12、《公安行政处罚决定书》(<博>决字［2012］0120号-0128号)，证明2012年9月14日3时许，在富榕酒店抓获吸毒的陈XX、曾XX等9人，当天，对9名吸毒人员均已作出处以罚款500元的行政处罚。
13、《行政处罚决定书》(<博>决字［2013］00378号、00379号)，证明2013年3月16日在富榕酒店抓获的吸毒人员刘X、谢XX两人，对两已于17日作出处以罚款500元的行政处罚。
14、《立案决定书》及《拘留证》，证明博罗县公安局于2013年5月8日已对赵XX、苏X、胡XX、李XX、魏XX五人涉嫌容留他人吸毒罪立案侦查。
二、证人证言
1、证人俞XX的证言，证明2012年春节前后城镇派出所的全体人员接受过富榕酒店相关人员吃请；2013年春节前后城镇派出所领导和县局一个部门的几个领导接受过富榕酒店相关人员的吃请。
2、证人谢XX的证言，证明2012年9月14日，城镇派出所对富榕酒店查处吸毒人员，仅对吸毒人员作罚款的行政处罚，剩下的罚款发给了当晚值班的人员作加班费。有一次，肖某带所里值班组的人去吃饭，肖某叫富榕酒店的"小陈"过来结账。富榕酒店在中秋节时送过月饼给全所人员。
3.证人林XX的证言，证明富榕酒店有多次向派出所吃请和送礼。2012年前，每年中秋节都有送月饼给城镇派出所。
4.证人许XX的证言，证明2012年中秋节和春节，富榕酒店请过城镇派出所全体人员吃过饭，中秋节还送过2盒月饼。
5、证人苏X的证言，证明2013年5月6日晚，他在富榕酒店999房检查音响时发现有多人吸毒。
6、证人胡XX的证言，证明富榕酒店提供场所给客人唱卡拉OK、吸食K粉和冰毒。
7、证人苏XX、陈XX、徐XX、肖XX、吴XX、郑XX等人的证言，证明他们于2013年5月6日晚上在富榕酒店二楼999房吸毒，7日凌晨被抓获。
三、被告人的供述和辩解
1、被告人陈某的供述和辩解，证明自2009年以来，有群众多次举报富榕酒店有人吸毒，也曾四次对富榕酒店进行检查，抓获的吸毒人员都进行了行政处罚。2012年9月14日和2013年3月16日两次对富榕酒店吸毒人员行政处罚均是由富榕酒店的经理"阿威"来交罚款了事。前一次，"阿威"交给城镇派出所18000元，陈某交代肖某先按每人500元上交财政4500元，剩下13500元,其中有5000元应县缉毒大队叶某要求给了他们做行动经费，其余作加班费发给干警了。后一次"阿威"给来10000元，上交财政1000元，剩下9000元发给当晚参与行动的干警了。陈某认为，未对富榕酒店进行刑事立案，一是怕得罪该酒店老板，因与酒店的老板和股东比较熟，有交情，平时有接受他们吃请和送礼，碍于情面未对其刑事立案侦查，二是立案指标有限，一般是破了案才立案。他也曾多次以口头和书面向县局汇报，也多次向局领导直接汇报，领导指示由县局职能专业大队去侦办。陈某承认没有履行好工作职责，自己有不可推卸的责任。
2、被告人肖某的供述和辩解，证明肖某参加了2012年9月14日和2013年3月16日两次对富榕酒店清查行动，2012年9月14日查处富榕酒店吸毒人员时，经与富榕酒店沟通，最后只对吸毒的9人进行行政处罚，富榕酒店的"小威"来派出所交了20000元左右罚款，按每人500元上缴财政4500元外，其余作为所费用开支。2013年3月6日的清查行动中，在富榕酒店抓获2人吸毒，已对2人进行行政处罚，由富榕酒店"小威"交来罚款10000元，上缴财政1000元，其余作为所费用开支。派出所有权对富榕酒店立案侦查，因所里办案力量十分有限，另外上级有关部门及派出所治安管理部门也可以去查处，感觉上级部门也有降格处理的意思。另外，富榕酒店的犯罪行为有重大性和复杂性，应由上级部门去侦查，我是个外地人，不敢去捅这个"马蜂窝"，所以没有启动立案侦查程序。为此，肖某曾经向陈某提出过，对富榕酒店毒品问题要慎重，要向上级反映，采取适当措施。肖某承认在任副所长期间，每年中秋节和春节曾多次接受富榕酒店的吃请和送礼。同时，肖某认为没有对富榕酒店存在的毒品问题进行立案侦查系其工作上的失职，系玩忽职守行为。
四、鉴定意见
1、《现场检测报告书》，证明对从富榕酒店带回审查的胡桥林等人进行尿液检测，其中有22人呈阳性。
2、《刑事化验检验报告》，证明从富榕酒店现场提取的毒品一批，经鉴定均检出氯胺酮成分。
五、现场勘查笔录
《现场勘验笔录》，证明2013年5月7日博罗县公安局缉毒大队对位于博罗县罗阳镇北门路的富榕酒店进行清查行动时，查获有人吸食毒品，随即将涉嫌吸毒人员19人，酒店从业人员12人带回审查。

（四）判案理由
惠州市大亚湾经济技术开发区人民法院经审理认为：被告人陈某、肖某身为司法工作人员，明知富榕酒店有关人员涉嫌容留他人吸毒，应当启动立案程序报请上级负责人批准立案侦查，但两被告人碍于接受过富榕酒店吃请、送礼的情面而未及时启动立案程序，故意包庇富榕酒店涉嫌容留他人吸毒的犯罪嫌疑人，使其不受到刑事立案侦查，其行为已构成徇私枉法罪，依法应予惩处。公诉机关指控两被告人犯徇私枉法罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。两被告人归案后能如实供述自己的罪行，有坦白情节，依法予以从轻处罚。被告人陈某原系城镇派出所所长，对本案渎职行为应负主要责任，酌情从重处罚；被告人肖某原系副所长，对本案渎职行为责任相对较小，酌情从轻处罚。鉴于博罗县公安局对富榕酒店涉嫌容留他人吸毒的相关人员现已立案侦查，未造成严重的社会后果，两被告人的犯罪情节较轻，酌情从轻处罚。
两被告人的辩护人提出城镇派出所没有刑事案件立案侦查权，且对富榕酒店存在涉嫌容留他人吸毒违法行为未能立案侦查存在诸多原因，不仅仅是因接受了富榕酒店的吃请送礼，不存在徇私情节，也没有包庇的故意和行为，因此，不构成徇私枉法罪。这与查明的事实不符，两被告人承认曾多次接受富榕酒店的吃请和送礼，存在徇私情节；虽然没有法律和行政法规明确规定派出所有刑事立案侦查权，但根据《公安部关于公安派出所受理刑事案件有关问题的通知》的规定，派出所发现犯罪线索的应迅速进行审查或按照刑侦部门的要求开展初步调查工作，对于不属于自己管辖的案件，应及时移送有管辖权的公安机关处理。两被告人未依法对富榕酒店涉嫌容留他人吸毒人员进行审查，系故意包庇行为。因此，该辩护意见理由不成立，不予采纳。在办案机关已经掌握犯罪线索，且陈某未自动投案的情况下，如实供述自己的罪行，不能认定是自首。因此，陈某的辩护人提出陈某有自首和立功的意见，没有事实和法律依据，不予采纳。肖某的辩护人提出起诉书认定"肖某在严浩威的说情下才未追究容留他人吸毒的犯罪嫌疑人的责任"没有事实依据，该辩护意见理由成立，因此，起诉书指控的这一内容，本院不予认定。

（五）定案结论
惠州市大亚湾经济技术开发区人法院依照《中华人民共和国刑法》第三百九十九条第一款、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，判决如下：
一、被告人陈某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。（缓刑考验期，从本判决确定之日起计算。）
二、被告人肖某犯徇私枉法罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年。（缓刑考验期，从本判决确定之日起计算。）

（六）解说
本案争议的焦点在于两被告人是徇私枉法还是玩忽职守。徇私枉法罪是指司法工作人员徇私枉法、徇情枉法，对明知是无罪的人而使他受追诉，对明知是有罪的人而故意包庇不使他受追诉或者在刑事审判活动中故意违背事实和法律作枉法裁判的行为。玩忽职守罪是指国家机关工作人员严重不负责任，不履行或不正确地履行自己的工作职责，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的行为。徇私枉法与玩忽职守两者有重要的区别：一是主观上的故意与否，前者表现为主观上的故意（包括直接故意与间接故意），而后者主观上是过失；二是犯罪主体上，前者是特殊主体（国家司法机关工作人员），后者是国家机关工作人员（包含司法机关工作人员）。在理论上，玩忽职守罪是兜底罪名，徇私枉法罪则是特殊罪名，当某一犯罪行为符合了特殊罪名时一般确定为该罪名，只有当该行为不符合任何一个既定罪名但又确实是犯罪行为时，才可以该兜底罪名惩处。具体在主案中，两被告人作为侦查机关工作人员故意包庇富榕酒店涉嫌容留他人吸毒的犯罪嫌疑人，使其不受到刑事立案侦查，且两被告人承认曾多次接受富榕酒店的吃请和送礼，存在徇私情节，其行为已符合徇私枉法罪的构成，另外，对于两被告人的故意认定，虽然没有法律和行政法规明确规定派出所有刑事立案侦查权，但根据《公安部关于公安派出所受理刑事案件有关问题的通知》的规定，派出所发现犯罪线索的应迅速进行审查或按照刑侦部门的要求开展初步调查工作，对于不属于自己管辖的案件，应及时移送有管辖权的公安机关处理。两被告人未依法对富榕酒店涉嫌容留他人吸毒人员进行审查，系故意包庇行为。本案的发生，是由两被告人特定的主体实施特定的行为而导致发生特定的危害后果，宜定为徇私枉法罪。
（钟丹燕）