（一）首部

1．判决书字号：
一审判决书：四川省彭州市人民法院（2012）彭州民初字第2881号民事判决书。
二审判决书:四川省成都市中级人民法院（2013）成民终字第509号判决书。

2．案由：买卖合同纠纷。

3．诉讼双方
原告（被上诉人）：张某1。
委托代理人：杨万芝，四川法翼行律师事务所律师。
被告（上诉人）：张某2。
委托代理人：廖朴，四川中则律师事务所律师。
委托代理人：黄敬东，四川中则律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：四川省彭州市人民法院。
独任庭成员：代理审判员：陈勇。
二审法院：成都市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王长军；代理审判员：张锦、曹洁。

6．审结时间：
一审审结时间：2012年11月13日。
二审审结时间：2013年2月16日。

（二）一审情况

1．一审诉辩主张
（1）原告诉称
2011年4月，原告先后三次向被告承建的工程工地上销售管件材料一批，但被告签收货物后至今拒不付款，诉法院依法判令被告支付货款70855元。
（2）被告辩称
被告在送货单上签字属实，但其只是双方串通提交审计的虚假单据，并不是双方交易价格的真实体现，被告实际购买材料仅价值四万多元，且已向原告付清，故请求驳回原告的诉讼请求。

2．一审事实和证据
彭州市人民法院经公开审理查明，被告因承建彭州市敖平镇平安村提灌工程而向原告商议采购水管材料一批，原告遂于 2011年4月12、14、22日三次向被告承建的提灌工程工地上运送PE水管及配件材料，并由被告在填写有货品名称、规格、数量、单价、金额的三张送货单上签字确认，其三张送货单共计货款为70855元。嗣后，经原告多次催收，被告至今拒不付款。
上述事实有下列证据证明：
（1）原告提供的三份由被告张某2签字的，标明了单价、数量、金额的建材送货单，证明货款金额为70855元的事实；
（2）双方当事人当庭相一致的陈述，佐证了原、被告之间建立了水管材料的买卖合同法律关系。

3．一审判案理由
彭州市人民法院经审理认为：原告张某1向被告张某2承建的提灌工程工地供销管件材料，并由被告张某2在送货单上签字确认收到货物的数量、单价和金额，双方由此建立了买卖合同法律关系。现被告张某2不按约支付货款70 855元的行为已经构成违约，当承担相应的民事违约责任，故原告张某1要求被告张某2支付货款70855元的诉讼请求本院予以支持。关于被告辩称送货单标注的单价不实且已付清货款，因其所举证据并不足以推翻原告的事实主张，所以本院对此抗辩意见不予采纳。

4．一审定案结论
彭州市人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百五十九条之规定，作出如下判决：
被告张某2于本判决生效之日起十日内支付原告张某1货款人民币70 855元。

（三）二审诉辩主张

上诉人（原审被告）张某2诉称：请求二审法院撤销原判，改判驳回张某1的全部诉讼请求，理由是：一、原审法院认定三份送货单载明的单价数据不真实，不能确定双方之间的债权债务关系；二、原审法院对出庭作证的三位证人的证言，不予采信有失公允，三位证人是当地的村民，其证言客观真实，应当采信；三、张某2实际是代彭州市敖平镇平安村村民委员会（以下简称平安村村委会）得到该项目的原材料采购权，张某1与张某2的买卖合同并非双方真实意思，送货单上的价格比市场价格高出两倍，只是双方处于种种考虑而做的，平安村村委会的证明和采购收货凭据均能证实三份送货单的单价不真实；四、张某2已按双方真实约定履行全部付款义务，三位证人明确证实张某2已全部支付货款。

被上诉人（原审原告）张某1辩称：原审认定事实清楚，实体处理正确，请求二审法院驳回上诉，维护原判。

（四）二审事实和证据
成都市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
成都市中级人民法院经审理认为：本案争议焦点是，张某2向张某1购买材料的货款数额和该货款是否全部清偿。张某1主张货款数额的证据是有张某2签字的送货单，送货单标明了单价、数量以及货款总额，能够证明货款金额为70855元。张某2主张送货单上载明的价格不真实，提供的证据有：一、平安村村委会的证明和发票，欲证明购买的PE水管单价85元，总共600米，共计50000元；二、证人刘××及一审的证人刘×、刘××、刘××的当庭证言，欲证实原、被告的购买价格低于送货单确定的价格，且货款已付清。本院认为，平安村村委会的证明和发票，仅能证明其向案外第三方购货的单价，与本案原、被告之间的买卖合同不具有关联性；四位证人均否认参与原、被告之间的价格洽谈，其证言系传来证据，送货单系直接证据，二者证明的内容相反，依照《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第七十七条之规定，原始证据的证明力大于传来证据，该证人证言本院也不予采信。综上，张某2提供的证据不能证明货款已付清，其上诉理由不能成立，本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。

（六）二审定案结论
成都市中级人民法院，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案主要涉及对原始证据与传来证据的区分及证明力大小判断的问题。《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》（以下简称，《证据若干规定》）第七十七条之规定"人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：......（三）原始证据的证明力一般大于传来证据；（四）直接证据的证明力一般大于间接证据；（五）证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。"本案一、二审期间就是在正确的分析了原、被告双方提供的证据性质，并通过该条规定的证据规则认定双方证据的证明力大小的情况下，才做出最终判决。
具体到案件中，一、二审法院审理思路基本一致。一审法院认为送货单由被告被告签字确认，证明双方由此建立了买卖合同法律关系，送货单系本案的第一手材料，一审法院予以采信。被告张某2提供的证人证言，因三位证人均未参与原、被告之间的价格洽谈，且被告再无其他证据佐证，原审法院对该证人证言不予采信。二审法院认为原告张某1提供的送货单系本案的原始证据，张某2提供的证人证言系非亲自感受案件事实的证人提供的证言，属于传来证据，根据民事诉讼中证据规则的规定原始证据的证明力大于传来证据，故二审法院维持彭州市人民法院的一审原判。
一、 原始证据与传来证据的区分
本案二审判案理由中使用了"原始证据"与"传来证据"，对此应如何区分，直接关系到进一步对其证明力的审核认定。
根据证据来源的不同，可以把诉讼证据划分为原始证据与传来证据。原始证据是直接来源于案件事实，未经复制或转抄的证据，即通常所说的第一手材料。在民事诉讼中，如对案件事实亲自耳闻目睹的证人作的证言，文件的原本、物证的原物等都属于原始证据。传来证据又称"派生证据"，指不是直接来源于案件事实，而是通过原始证据派生出来的证据，凡是从原始出处经过复制、转述的证据都应是传来证据。例如，证人没有亲眼看到、亲耳听到有关案件的事实情况而是从他人的谈话中间接了解到的并就此提供的证言，文件的副本或抄件、复印件，物证的照片、复印件等都是传来证据。
一般来说，原始证据比传来证据可靠。因为证据经过转述、传抄和复制，往往产生偏差，其真实性和准确性就会降低。经验表明，证据衍生的中间环节越多，就越有可能产生偏差。这一观点也得到我国立法的认可，《证据若干规定》第七十七条第（三）款规定，原始证据的证明力一般大于传来证据。
将证据划分为原始证据与传来证据，旨在揭示两类不同证据的特性，促使公安、司法工作人员努力寻找原始证据。但笔者认为，不能就此忽略了传来证据的价值而怠于收集。实际上，传来证据有其自身价值：传来证据可作为线索引导发现和收集原始证据；可以用来审查原始证据是否完整真实；在没有原始证据的情况下，凭借一定数量的切实可靠的传来证据可以证明有关案件事实。
二、证人证言中的传闻证据规则
传来证据是针对原始证据而言，属于对证据的分类，其范围既包括言词证据也包括实物证据。而在言词证据领域，有专门适用于传闻证据的证据规则，即传闻证据规则。
传闻证据，就是非通过亲自感知而是由别人告知而得知并就此所作的陈述。与传来证据相比，传闻证据仅限于言词证据类。传闻证据规则是英美证据法中最著名的一项证据排除规则。所谓传闻证据规则是指除非另有规定，传闻证据不得被采纳的规则。其适用的情形如下：（1）书面记录用来证明其记录的内容时不具有可采性；（2）证人必须提供口头证言，书面的陈述不能代替证人在证人席亲自作证；（3）证人必须根据亲身经历提供证言，而不能重述别人告诉他的话。其中，第（2）种情形，类似大陆法系确立的言词原则，也称为口头原则，是指审判程序应当以口头陈述的方式进行，只有诉讼主体在法庭上以口头方式陈述的案件事实，才能作为法院裁判的基础，未经法庭审理且以口头方式陈述的事实，不能作为裁判的依据。传闻证据规则亦有若干的例外，例如死人的陈述、先前审判中的证据、公共文件中的陈述、具有公共性质的出版物等传闻证据具有可采性。
传闻证据规则的法理基础是：（1）第二手证据很可能不可信；（2）没有经过宣誓和交叉询问提供的证据很可能不可信；（3）如果该规则被放宽，存在继续衍生用以证明或否定传闻证据的证据的危险。
我国民事诉讼法中，虽然没有明确规定传闻证据规则或言词原则，但有关的法条规定却体现了上述规则、原则的精神。除了《证据若干规定》第七十七条第（三）款规定了原始证据、传来证据的证明力大小，有关法律、司法解释对证人出庭作证义务也进行了规定。《证据若干规定》第五十七条规定"出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实"，这一规定杜绝出庭作证的证人转述他人告诉他的有关案件的话，显然是传闻证据规则的基本要求。
笔者认为，英美法系的传闻证据规则对于传闻证据采取一般予以排除，例外予以采信的态度。虽然我国的民事诉讼法并不排除传来证据的可采性，司法实践中也普遍、大量的存在庭前笔录的证据形式，但有关传来证据的证明力一般低于原始证据的规定，无疑体现了传闻证据规则的理念。
三、原始证据与传来证据证明力的进一步认定
本案涉及对原始证据与传来证据证明力的一般认定，特殊情况下两者证明力应如何判断法律未作明确规定，给予法官以自由裁量权，同时对法官的综合业务素质也提出了更高的要求。
以证据作为判断案件事实存在与否的手段，存在法定证据制度和自由心证制度之分。法律预先明文规定各种证据证明力的大小以及对它们的取舍、运用而不允许法官自由判断和取舍的制度，称为"法定证据制度"。与之相反，法律对证据的证明力预先不作规定，允许法官在审理案件中自由加以判断的证据制度，称为"自由心证制度"。
我国司法解释规定，原始证据的证明力一般大于传来证据的证明力，无疑体现了法定证据制度的要求。一般情况下，法官只需要按照该规定就可以判断原始证据与传来证据的证明力，不存在自由判断，如本案的情形。但我们应注意到该规定中强调了"一般大于"，就是说也存在例外。比如，《证据若干规定》）第七十七条第（四）款同时规定了直接证据的证明力一般大于间接证据证明力，如果在案件审理中，对同一事实的证明，出现了内容相反的直接的传来证据与间接的原始证据，又应如何认定其证明力呢？笔者认为，这时就应当适用自由心证制度，在法律没有明确规定的情况下，法官综合运用各种证明手段，理性地对证据加以自由判断，最终形成内心确信，对达到"高度盖然性"标准的一方证据予以确认。
根据《证据若干规定》第七十三条第（一）款的规定，我国民事诉讼法采取"高度盖然性"的证明标准，即"双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但没有足够的依据否定对方的证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供的证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。"但是，不排除存在法官在对证据进行综合审核后，仍不能判断哪一方的证明力"明显大于"另一方的可能性。此时，就应当按照《证据若干规定》第七十三条第（二）款的规定，"因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。"
四、结论
综上所述，涉及同一事实既有原始证据又有传来证据的案件，一般情况下，应直接按照《证据若干规定》第七十七条第（三）款的规定，认定原始证据的证明力大于传来证据；特殊情形下，应适用《证据若干规定》第七十三条第（一）款的规定，理性地对证据加以自由判断，对达到"高度盖然性"标准的一方证据予以确认；争议事实仍难以认定的，则适用《证据若干规定》第七十三条第（二）款的规定，依据举证责任分配的规则作出裁判。
（叶尚杰 王晓明）