（一）首部

1、裁判书字号
一审判决书：江苏省高邮市人民法院（2012）邮刑初字第0453号判决书。
二审裁定书：江苏省扬州市中级人民法院（2013）扬刑二终字第0067号裁定书。

2、案由：诈骗。

3、诉讼双方
公诉机关（抗诉机关）：高邮市人民检察院。
被告人：徐某1，男，1955年9月21日生，汉族，江苏省高邮市人，小学二年级文化，原高邮市经济开发区北太平村村委会副主任，因本案2012年7月24日被刑事拘留，同年7月27日被取保候审。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：江苏省高邮市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：范启勇；代理审判员：华娟；人民陪审员：许兆定。
二审法院：江苏省扬州市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：蔡铭；审判员：魏雪；代理审判员：汤军琪。

6、审结时间
一审审结时间：2013年7月8日。
二审审结时间：2013年11月6日。

（二）一审诉辩主张

1.公诉机关指控称
公诉机关指控称：2007年以来，被告人徐某1利用其担任高邮市经济开发区北太平村村委、村委会副主任的职务之便，在配合、协助高邮市渔政站进行渔业船舶登记、确权、年检以及发放渔船油价补贴款的工作中，采用冒名顶替、虚报冒领等手段，骗得国家财政部门油价补贴款合计人民币129 107.57元。
公诉机关认为，被告人徐某1身为村民委员会等村基层组织人员，在协助人民政府从事行政管理工作过程中，利用职务上的便利，非法占有公共财物，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第九十三条第二款的规定，应当以贪污罪追究其刑事责任。被告人徐某1归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。要求依法惩处。

2.被告人辩称
被告人徐某1辩称：只有自己拿的油价补贴款14 177.57元是犯罪。

（三）一审事实和证据
江苏省高邮市人民法院经公开审理查明：被告人徐某12004年12月至立案前任高邮市经济开发区北太平村村委会委员，2011年1月至立案前任北太平村村委会副主任，负责该村渔业组的工作。2006年起，国家对持有《渔业船舶检验证书》、《渔业船舶登记证书》、《渔业捕捞许可证》或《水域滩涂养殖证》的从事捕捞及养殖的渔民给予油价补贴，流程为由县级渔业主管局负责将所管辖的渔船资料填入机动渔船柴油补贴明细表，并对拥有渔船的船主进行核实，发放上述证件，在补贴对象所在村张榜公示后报财政部门，由财政部门将专用存折发放给符合条件的渔民。高邮市经济开发区北太平村的该项工作由被告人徐某1负责并与高邮市渔政管理站（与江苏渔船检验局高邮检验站、高邮渔港监督三块牌子一套班子）对接。被告人徐某1负责登记和联系渔民，配合办理渔业船舶登记及年检。
该事实有被告人徐某1的供述，证人赵某、陈某、葛某的证言，高邮市经济开发区文件、村民委员会选举结果报告单、会议记录、人口基本信息以及财政部、农业部文件、江苏省海洋与渔业局文件等证据予以证实，被告人徐某1无异议。
2007年以来，被告人徐某1采用冒名顶替、无中生有等手段，借用他人渔业船舶，以自己、徐某3、徐某2、王某的名义，到高邮市渔政管理站办理《渔业船舶检验证书》、《渔业船舶所有权证书》、《渔业船舶登记证书》和《渔业捕捞许可证》。高邮市渔政管理站未按照《中华人民共和国渔业船舶登记办法》和《中国渔业船舶检验条例》规定的要求，对申请办理检验和登记的渔业船舶进行检验和所有权登记，错误颁发上述证件并为上述4人办理了油价补贴手续，致使高邮市财政局在2007年至2012年发放给本不具备领取条件的上述4人油价补贴款，合计人民币129 107.57元。具体分述如下：
1、2007年上半年，被告人徐某1冒用徐素梅的渔业船舶登记资料为其子徐某3办理了虚假的渔业船舶登记文件，骗取国家财政部门油价补贴款合计人民币52 847.47元，该款由被告人徐某1支配使用。
该事实有被告人徐某1的供述及公诉人当庭提供的证人徐某3的证言，渔业油价补贴款专项资金发放公示、渔业船舶管理档案，渔民补贴发放明细，银行存折及取款凭条等证据予以证实。
2、2009年4月份左右，被告人徐某1以养殖户的名义向高邮市渔政管理站虚假申报渔业船舶登记材料，为自己办理了渔业船舶登记文件，骗取国家财政部门油价补贴款合计人民币  14 177.57元。
该事实有被告人徐某1的供述及公诉人当庭提供的渔业油价补贴款专项资金发放公示、渔业船舶管理档案，北太平村渔业组养殖户上交表、让塘归户表，渔民补贴发放明细，银行存折及取款凭条予以证实。
3、2009年4月份左右，被告人徐某1以养殖户的名义为其女徐某2向高邮市渔政管理站虚假申报渔业船舶登记材料，办理了渔业船舶登记文件，骗取国家财政部门油价补贴款合计人民币11 664.53元，该款由被告人徐某1交由徐某2支配使用。
该事实有被告人徐某1的供述及公诉人当庭提供的证人徐某2的证言，渔业油价补贴款专项资金发放公示、渔业船舶管理档案，渔民补贴发放明细，银行存折及取款凭条等证据予以证实。
4、2010年上半年，被告人徐某1冒用黄荣年的渔业船舶登记资料为其弟媳王某办理了渔业船舶登记文件，骗得国家财政部门油价补贴款人民币50 418元，被告人徐某1将其中21 000元交给徐某2、王某夫妻，余款归自己支配使用。
该事实有被告人徐某1的供述及公诉人当庭提供的证人徐某2、王某的证言，渔业油价补贴款专项资金发放公示、渔业船舶管理档案，渔民补贴发放明细，银行存折及取款凭条等证据予以证实。
2011年8月8日，被告人徐某1以王某的名义向所在村退出人民币5 100元；2011年11月26日，被告人徐某1以徐某3名义向所在村退出人民币29 000元。2012年7月24日，高邮市人民检察院对被告人徐某1立案侦查，被告人徐某1归案后如实供述自己的主要犯罪事实，退出非法所得人民币49 689元。
该事实有被告人徐某1的供述及公诉人当庭提供的证人赵某、陈某的证言，高邮市经济开发区北太平村记帐凭证、欠据，高邮市人民检察院扣押物品清单，江苏省依法暂扣款物专用凭证等证据予以证实。

（四）一审判案理由
江苏省高邮市人民法院经审理认为：被告人徐某1以非法占有为目的，采用虚假申报的方法骗取国家财政补贴款95 007.57元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，应予惩处。
对公诉机关提出的被告人徐某1构成贪污罪的指控，高邮法院认为，1、油价补贴款的发放工作中，被告人徐某1仅负责登记和联系渔民，配合办理渔业船舶登记，既非法律授权，又非在特定条件下行使国家管理职能，不能认定其为其他依照法律从事公务的人员；2、油价补贴款是由财政部门直接发放给渔民，被告人徐某1并没有经手管理的便利条件，其利用工作之便虚假申报渔业船舶登记材料骗取补贴款，主要是高邮市渔政管理站在补贴款发放工作过程中存在漏洞，让被告人徐某1钻了空子；3、被告人徐某1在国家对渔民实行油价补贴工作过程中弄虚作假的行为符合诈骗罪的构成要件，应认定为诈骗罪。故公诉机关认定被告人徐某1的犯罪事实清楚，但贪污定性不当，应予纠正。
对被告人徐某1提出的只有自己拿的油价补贴款14 177.57元是犯罪的辩解，高邮法院认为，被告人徐某1实施完诈骗犯罪后对赃款的处分不影响对其犯罪的认定，故本院对该辩解意见不予采纳。
被告人徐某1案发前退出的34 100元依法不计入犯罪数额，对其量刑时作为从重情节予以考虑；其归案后如实供述了自已的罪行，可以从轻处罚；退出部分赃款，可酌情从轻处罚。

（五）一审定案结论
江苏省高邮市人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：
1、徐某1犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币五万元。
2、犯罪人徐某1退出的赃款人民币83 789元依法予以没收，上缴国库；对犯罪人徐某1未退出的赃款人民币45 318.57元继续依法予以追缴。

（六）二审情况

1、二审诉辩主张
抗诉机关（江苏省高邮市人民检察院）抗诉称：1、原判认定"油价补贴款的发放工作中，被告人徐某1仅负责登记和联系渔民，配合办理渔业船舶登记"，与本案的事实不符。徐某1在担任高邮市经济开发区北太平村村委会委员、村委会副主任期间，不仅仅负责登记和联系渔民，配合办理渔业船舶登记，而且有协助高邮市渔政站进行渔业船舶确权、年检以及发放渔船油价补贴的职责。2、原判决适用法律不当。徐某1协助高邮市渔政站从事国家渔船柴油补贴款发放工作的实质是协助人民政府从事行政管理事务，按照相关立法解释的规定，构成贪污罪。

2、二审事实和证据
江苏省扬州市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3、二审判案理由
江苏省扬州市中级人民法院经审理认为：原审被告人徐某1以非法占有为目的，采用虚假申报的方法骗取国家财政补贴款95 007.57元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审被告人徐某1案发前退出的34 100元依法不计入犯罪数额，但在量刑时作为从重情节予以考虑；其归案后如实供述了自己的罪行，可以从轻处罚；其退出部分赃款，可酌情从轻处罚。对于抗诉机关提出得到原判决认定"油价补贴款的发放工作中，被告人徐某1仅负责登记和联系渔民，配合办理渔业船舶登记"，与本案的事实不符的抗诉意见，经查，一审法院认定的上述事实有原审被告人徐某1的供述、证人赵某、陈某、葛某等人的证言以及高邮市经济开发区文件、村民委员会选举结果报告单、会议记录、人口基本 信息以及财政部、农业部文件、江苏省海洋与渔业局文件等证据予以证实，故对抗诉意见，本院不予采纳。对于抗诉机关提出的原判决适用法律错误的抗诉意见，扬州市中级人民法院认为，高邮市经济开发区北太平村村委会协助渔政站从事柴油补贴工作不是法律授权，原审被告人徐某1不是依照法律从事公务的人员，不属于国家工作人员，不构成贪污罪，但其行为符合诈骗罪的犯罪构成要件，一审法院以诈骗罪定罪处罚并无不当，故对抗诉意见，本院亦不予采纳。综上，原判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪量刑并无不当，应予维持。

4、二审定案结论
江苏省扬州市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，作出如下裁定：
驳回抗诉，维持原判。

（七）解说
该案主要涉及村民委员会等基层组织人员从事公务行为的认定问题。如果行为人徐某1的协助行为被认定为是从事公务行为的话，那么对其就应当以贪污罪论处，否则就不能以贪污罪论处。
《中华人民共和国刑法》第九十三条规定，"本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。"村民委员会等基层组织人员并不是国家工作人员，根据《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》明确，"其他依照法律从事公务的人员"应当具备两个特征：一是在特定条件下行使国家管理职能；二是依照法律规定从事公务。对照解释规定，村民委员会等基层组织人员在协助政府从事行政管理工作时，只有以政府名义参与组织、领导、监督、管理和人民群众利益以及社会发展相关的国家事务和政府事务的活动时，其工作才体现国家对社会的组织、管理职能。如不符合以上特征的，就不能被认定为国家工作人员，继而更不能认定为贪污行为。
本案中，在油价补贴款的发放工作中，高邮市渔政站的行政管理职能体现在审核发放相关证件、登记资料报财政部门。被告人徐某1仅负责登记和联系渔民，协助办理渔业船舶登记，这种协助行为是村基层组织对行政机关的一般协助行为，无法代行高邮市渔政站的审核发放等行政管理职能，并且这种协助行为又非法律授权，故不能理解为在特定条件下行使国家管理职能，所以不能认定其为其他依照法律从事公务的人员。被告人徐某1利用其在村民委员会中管理村公务的工作之便，虚假申报渔业船舶登记材料骗取补贴款，利用的是高邮市渔政管理站在补贴款发放工作过程中的渎职行为，而不是利用自身职权的便利，故不能认定为贪污罪。被告人徐某1以非法占有的目的，采用虚构事实的方法骗取公共财物的行为符合诈骗罪的构成要件，应认定为诈骗罪。该案例充分诠释了从事公务行为的本质，正确认定了被告人的犯罪行为，确保了罪、责、刑相一致，保障了刑事被告人的合法权益，体现了司法公正。
（华娟）