（一）首部

1．判决书字号：扬州市广陵区人民法院(2013)扬广刑初字第0148号

2．案由：挪用资金

3．诉讼双方：
公诉机关扬州市广陵区人民检察院
被告人孟某，男，1969年11月26日出生于江苏省扬州市，汉族，大专文化，原扬州大学图书馆职员，原扬州锦旺能源有限公司业务人员，住江苏省扬州市。因涉嫌挪用资金罪，于2012年7月3日被扬州市公安局开发区分局刑事拘留，同年7月18日由该局决定取保候审，2012年9月21日经扬州市广陵区人民检察院批准逮捕，当日由该分局执行逮捕。现羁押于扬州市看守所。
辩护人郎继华，江苏乐助律师事务所律师。
辩护人姚庆伟，江苏锦登律师事务所律师。

4．审级：一审

5．审判机关和审判组织
审判机关：江苏省扬州市广陵区人民法院
合议庭组成人员：审判长：袁伟；人民陪审员：王玲、邱菊娟

6．审结时间：2013年9月27日

（二）诉辩主张

公诉机关指控称，2010年7月始，被告人孟某受扬州锦旺能源有限公司（以下简称锦旺公司）法定代表人陈某口头任命为该公司副总，具体负责该公司煤炭业务；2010年12月，被告人孟某在代表锦旺公司与邳州市上元煤炭有限公司（以下简称上元公司）联系煤炭业务过程中，采用伪造锦旺公司承诺书的手段，先后于2010年12月13日擅自将锦旺公司预付给上元公司的货款100万元转入其个人经营的扬州蓝屿商贸有限公司（以下简称蓝屿公司）账户，于2010年12月28日擅自将锦旺公司预付给上元公司的货款50万元转入其个人扬州农村商业银行账户；上述两笔款项均被被告人孟某转入其个人海通证券账户用于炒股且亏损，至今未归还。

被告人孟某辩称，其将150万元转至自己的账户，系向锦旺公司负责人陈某的借款，并非犯罪行为。
辩护人提出的辩护意见是，被告人并非锦旺公司的员工，其主观上没有非法占有的故意，也没有骗取锦旺公司的财物，在案发前，被告人也归还了部分款项，被告人的行为不构成犯罪。

（三）事实和证据：
扬州市广陵区人民法院公开审理查明：2010年12月，被告人孟某受锦旺公司法定代表人陈某口头委托，负责洽谈该公司与上元公司的煤炭业务，当月，陈某将锦旺公司的两张汇票（金额分别为100万元、50万元）交付给孟某去洽谈业务，给付货款。2010年12月13日，被告人孟某代表锦旺公司与上元公司签订了煤炭购销合同，该合同未能实际履行。当日，被告人孟某出具承诺书给上元公司，并在承诺书上加盖了锦旺公司的行政章，承诺书要求上元公司将锦旺公司预付的煤款100万元的汇票背书转入蓝屿公司账上，如因此产生的经济损失和法律责任，均由锦旺公司承担，与上元公司无关。2010年12月23日，被告人孟某又出具了一份承诺书给上元公司，要求上元公司将锦旺公司预付的煤款50万元背书转入蓝屿公司账上。上元公司的徐某按照被告人孟某的要求将100万元的汇票背书给蓝屿公司，将50万元的汇票背书给孟某。被告人孟某于2010年12月13日将上述100万元转至蓝屿公司账户，后又于次日转至其个人账户，并转至其海通证券账户用于炒股；于2010年12月28日将上述50万元转至其个人账户，后不久转至其海通证券账户用于炒股。
2011年7月15日，被告人孟某存入陈某名下账号10万元；2011年9月9日，被告人孟某存入陈某名下账号12万元；2011年10月10日，被告人孟某将10万元转入蓝屿公司账户后，由蓝屿公司账户转入锦旺公司账户；2011年11月11日，被告人孟某存入锦旺公司账户5万元；2012年6月27日，被告人孟某存入锦旺公司账户5万元。
2012年年初左右，被告人孟某出具借条1张，借条载明：孟某与陈某做生意期间，总计向陈某借款120万元，于2012年5月1日前还100万元，2012年7月1日前还50万元。
上述事实，有下列证据证明：
1、被害单位锦旺公司法定代表人陈某的陈述，证明：其系锦旺公司的法定代表人，公司主要经营煤炭销售，2010年12月，经马某介绍，其公司与上元公司做煤炭生意，其全权委托孟某与上元公司签订了煤炭销售合同，并两次分别将1张100万元及1张50万元的银行承兑汇票交给孟某去上元公司交付货款，其没有将锦旺公司的行政章交给孟某（其公司有两枚行政章），后来孟某对其讲生意做成了，而且还赚了10万元左右，其追问货款时，孟某说150多万元的货款已打到山西焦煤集团了交货款了， 2011年7月左右，其找人查钱的下落，才发现孟某根本就没有将150万元的承兑汇票交到上元公司，而是将100万元转到了孟自己的蓝屿公司，50万元转到了孟的个人账户，为此事，其与孟某、马某一起对质时，孟某承认钱在他那。在2011年7月15日，孟某给付利息10万元；2011年9月9日，给付利息12万元；10月10日给付利息10万元；11月11日给付利息5万元；2012年6月27日给付利息5万元；因其一直向孟某催要钱款，经朋友做工作，孟某在2012年4月出具了120万元的借条给其。2010年12月14日存入其名下的12万元是其在锦旺公司账上取的钱存入的，其将存款凭条扔掉被孟某捡了，12月27日的38300元是孟某之前欠其的还款，在山西的车辆修理费及退货款的花费都已经给了孟某；
2、未到庭证人马某的证言笔录，证明：2010年11月，孟某找到其自称是锦旺公司的业务负责人，说想做煤炭生意，但没有进货渠道，其和孟是老朋友，就帮助联系了上元公司，当时孟某就讲生意如果谈不成，就一定把100万元的汇票背书到他自己的公司，可以继续做生意，12月中旬，孟某代理锦旺公司的100万元的汇票去了上元公司，其在上元公司与孟某一起与上元公司的董事长徐某谈，但当时煤炭行情不好，生意没谈成，孟某要求上元公司将100万元汇票背书到他自己的蓝屿公司，徐某要求孟某写一份承诺书并出具公司相关手续，孟某出具了承诺书，自己签了名，还加盖了锦旺公司的行政章，上元公司将汇票进行了背书，过了十几天，孟某说还想去趟上元公司，让上元公司将锦旺公司的50万元的银行汇票背书到自己账户上，这次其没有和孟某一起去；2011年7月，陈某告诉其孟某讲上元的货款被其拿走了并问其货款怎么还没到锦旺公司账上，其告诉陈某孟某将汇票背书到了蓝屿公司账上，而且2011年3月时，孟某说钱还给陈某了，为此其专门赶到扬州到陈某办公室，三人当面对质，当时孟某承认200万元资金在他那儿；
3、未到庭证人江某的证言笔录，证明：其于2011年2月28日到锦旺公司工作，当天其在陈总办公室陈总问孟某上元公司货款进展怎样，孟某说生意做起来了，赚了10万元，但货款还没拿到，2011年7月份时，陈总向其提起过孟某说上元的货款在马某那，马某为此事专门赶到扬州在陈总办公室，孟某也在场，其听陈总和马某都说过，孟某当场承认了上元的货款在他那；
4、未到庭证人徐某的证言笔录，证明：其系上元公司的法定代表人，2010年12月的时候，经其认识的马某介绍，孟某代表锦旺公司与上元公司合作购买煤炭，孟某带了张100万元的汇票，是锦旺公司开给上元公司的预付货款，因孟某没有锦旺公司的委托书，所以生意没有谈成，孟某要求将100万元的汇票背书转走，但其当时要求孟某出具承诺书并加盖锦旺公司行政章，孟某出具承诺书，并加盖了公司行政章，其才将汇票背书给蓝屿公司，其特意问孟某怎么背书给蓝屿公司，孟某说该公司与锦旺公司是一起的，大概过了10天左右，孟某一个人到其公司又来谈购买煤炭的事情，并带了50万元的汇票，也是锦旺公司开给上元公司的预付煤款，因其还是没有锦旺公司的委托书，生意又没谈成，孟某又要求将汇票背书转让，并写了承诺书，其将汇票背书按照孟某要求进行了背书；
5、未到庭证人耿某的证言笔录，证明：2011年6、7月份时，其听说孟某拿了陈某公司200万元，其和陈某、孟某在名典茶楼，陈某讲向小额贷款公司总共贷款310万元，其中200万元被孟某拿走了，贷款快到期，谈还钱的事，陈某准备从社会上以月7%的利息借款还小贷公司的钱，孟某讲200万元的利息由他每月支付14万元，陈某也同意了；
6、被告人孟某的供述，证明：其在锦旺公司2010年成立时就到公司担任副总，主要负责公司业务，2010年年底时，陈某让其赶快把业务做起来，经过马某的介绍，去其代表锦旺公司与上元公司签订了销售合同，因价格问题这笔业务没能做成，其要求上元公司将锦旺公司开具的100万元的汇票背书至其本人的蓝屿公司账上，其写了承诺书给上元公司，后其将100万元转入蓝屿公司，另外50万元也用同样的方法将锦旺公司开给上元公司的货款转至自己的账户上，这些钱部分用于做生意，部分又转给锦旺公司及陈某了，2011年年底时，陈某向其要150万元，后来找到其让其打了张120万元的借条，答应2012年5月还钱，但其被抓时，一直没有还钱；
7、调取证据清单及承诺书两份，证明：公安机关从上元公司徐某处调取了孟某出具的承诺书两份，其中2010年12月13日的承诺书加盖了锦旺公司的行政章，承诺的内容均是要求上元公司将100万元、50万元背书转入蓝屿公司的账上，如因此产生经济损失和法律责任，均由锦旺公司承担，与上元公司无关；
8、银行汇票、进账单、蓝屿公司及孟某账号明细表、转账支票、存款凭条，信息查询结果，客户基本资料回单及对账单，证明：上元公司将锦旺公司于2010年12月9日出具的100万元银行汇票背书给蓝屿公司，蓝屿公司于2010年12月13日从锦旺公司的账户进账100万元，孟某于2010年12月14日将该100万元转入其个人海通证券账户用于炒股；上元公司将锦旺公司于2010年12月21日出具的50万元银行汇票背书给孟某，孟某于2010年12月28日从锦旺公司的账户进账50万元，并于2011年1月4日将该50万元转入其个人海通证券账户用于炒股；
9、企业法人营业执照，证明：扬州锦旺能源有限公司系责自然人控股的有限公司，法定代表人系陈某；
10、最高额借款合同，存款凭条、支付系统专用凭证，证明：陈某于2010年10月17日与扬州市维扬区江扬农村小额贷款有限公司签订了最高额为280万元的借款合同，2010年11月11日，该贷款公司将280万元存入了锦旺公司的账户内；
11、现金支票、存款凭条，证明：2010年12月14日，陈某以工资名义从锦旺公司的账户内支取15万元；2010年12月14日，陈某在存款凭条上签字确认存入自己账户内人民币12万元；
12、户籍证明，证明：被告人孟某的自然身份情况；
13、抓获经过，证明：2012年6月8日，锦旺公司的陈某到扬州市公安局开发区分局经济犯罪侦查大队报案称，其公司人员孟某利用职务之便，挪用公司货款，该队接到报案后，组织民警开展初步侦查，认为孟某确有重大嫌疑，于2012年6月21日立案侦查，2012年7月3日将孟某抓获。
被告人孟某的辩护人提供了下列证据：
1、被告人孟某持有的2010年12月14日存入陈某账户内12万元的存款凭证，2010年12月27日存入陈某账户内38300元的存款凭证，以证明孟某在上述时间归还给陈某158300元；
2、取款凭证、结算业务申请书、存款凭证，用以证明：孟某于2011年7月15日取款10万元存入陈某的账户；2011年9月9日取款12万元存入陈某的账户；2011年11月11日孟某向锦旺公司汇款5万元；2012年6月27日孟某向锦旺公司汇款5万元；
3、结算业务申请书，现金缴款单，用以证明：2011年10月10日，孟某存入蓝屿公司10万元，当日，蓝屿公司转入锦旺公司10万元，当日，孟某又申请将锦旺公司的10万元从锦旺公司的邗江民泰村镇银行账户转入锦旺公司扬州农村商业银行双桥支行账户；
4、银行卡取款业务回单，用以证明：孟某前妻的姐姐黄某于2011年3月16日、3月17日通过银行卡卡转帐的方式转至马某的银行卡共计10万元，用于锦旺公司给付山西锦源鸿盛物贸有限公司车费，该款项系被告人归还锦旺公司的款项；
5、欠条，用以证明：江某于2011年5月13日出具给孟某欠条，系车辆在山西出事故，欠孟某修车费用16230元，该款项应该在150万元予以扣减；
6、收条及情况说明，用以证明：孟某为办理焦煤集团的退款事宜花费52000元，该款项应该在150万元予以扣减；
7、煤炭购销合同，证明：孟某作为锦旺公司的代理人于2010年12月13日与上元公司签订了煤炭购销合同。
被害单位法定代表人陈某当庭提供了孟某出具的120万元的借条。
上述证据亦经当庭质证。

（四）判案理由
扬州市广陵区人民法院经审理认为：被告人孟某利用代表锦旺公司对外洽谈业务的职务之便，挪用本单位的货款归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。被告人孟某在归案前归还的款项共计37万元，在归案后归还了5万元，对其可酌情从轻处罚。公诉机关指控被告人孟某犯罪的事实清楚，证据确实充分，但指控被告人孟某的行为构成职务侵占罪的定性不当，应予以纠正。
对于被告人提出的其将150万元转至自己的账户，系向锦旺公司的负责人陈某的借款，并非犯罪行为的辩护意见及辩护人提出的被告人并非锦旺公司的员工，其主观上没有非法占有的故意，也没有骗取锦旺公司的财物，在案发前，被告人也归还了部分款项，被告人的行为不构成犯罪的辩护意见，经查，被告人孟某受锦旺公司法定代表人的委托持有锦旺公司的合同专用章及银行汇票与上元公司洽谈业务以锦旺公司代理人的身份签订合同的行为系职务行为，被害单位法定代表人陈某的陈述与证人马某、江某的证言及相关账户明细能够相互印证，证明孟某擅自将150万元的货款转至其个人账户用于炒股，且在陈某向其催要货款时隐瞒了事实真相，其行为符合挪用资金罪的构成要件，故对于上述的辩护意见，本院不予采纳。对于被告人及辩护人提出的孟某持有2011年12月14日陈某账户内存入12万元的存款凭条的原件，2011年12月27日陈某账户内存入38300元的存款凭条的原件，上述款项系孟某的归还150万元中的款项的辩解意见，经查，2011年12月14日存款人栏系陈某本人的签名，且在2011年12月底前孟某并未将150万元货款转至其名下的事实告诉陈某，故孟某客观上不可能对该150万元进行还款，该辩解意见不能成立；对于被告人及辩护人提出的黄某汇给马某的10万元、汽车修理费用及退款花费的费用也应从150万元予以扣减的辩解意见，经查上述款项系孟某与焦煤集团洽谈业务期间产生的费用，与本案的150万元没有关联。故对这一辩护意见，不予采信。

（五）定案结论
扬州市广陵区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
1、被告人孟某犯挪用资金罪，判处有期徒刑五年六个月；
2、责令被告人孟某退出赃款人民币一百零八万元，发还被害单位扬州锦旺能源有限公司。

（六）解说
本案争议的焦点在于：对被告人孟某利用职务之便擅自将单位预付款的汇票转入自己账户内的行为应当如何定性？
挪用资金罪与职务侵占罪作为侵犯财产罪的范畴，在犯罪构成上有着众多的相似之处，如犯罪主体均系公司、企业或者其他单位工作人员；客观上都是利用职务上的便利条件；犯罪对象都包含单位的资金；更有易混淆之处，职务侵占罪要求行为人将单位财物非法占为己有，而挪用资金罪也有挪用单位资金数额较大不退还的情节认定，对于挪用后不退还的行为，能否认定行为人具有了非法占有的故意。在司法实践中，对这种行为的定性存在较大争议。
公诉机关将被告人孟某的行为认定为职务侵占罪，而法院审理后认为被告人的行为构成了职务侵占罪，依法改变了公诉机关的定性。理由如下：被告人孟某虽然将单位的资金擅自转入自己的账户，但其在作案过程中，并未采取掩盖罪行的方式，即并没有采取弄虚作假的方式将账目做平，使自己占有资金的事实在账目上难以被发现，而单位只要追问了解即能查清资金的去向，其在被害单位向其追要时，也进行过部分的还款，并出具过借条，最终只是因为个人经济原因及与被害单位之间的其他账目原因未能将挪作已用的资金全部归还，故其主观上追求的并非是财物的所有权，主观上没有非法占有的目的，故在行为人主观故意不能直接证明的情况下，应综合行为人的手段行为、结果行为及弥补自己行为后果的能力进行综合认定，而不能仅仅以其尚未归还使用的资金一概将其认定为职务侵占罪。
因本案控辩双方对行为的定性存在争议，被告人与被害单位之间还存在其他的账目纠纷，双方之间账目繁杂，且在庭审过程中，被告人与被害单位的法定代表人之间对于有关账目往来的说法存在很大出入，双方情绪也较为激烈，为了进一步查清案件事实，承办人认真阅卷，吃透案情，对阅卷过程中发现的账目上的问题要求公诉人进一步补充侦查，排除疑点，最终对被告人还款的事实进行了清晰的认定，对本案的定性依法进行了认定，作出了判决。判决后，对被告人及被害一方进行了法律释明，尽管被告人一方提起了上诉，但最终还是撤回了上诉。
综上所述，被告人孟某利用代表锦旺公司对外洽谈业务的职务之便，挪用本单位的货款归个人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。
（袁伟）