1．判决书字号
一审判决书：揭阳市揭西县人民法院（2012）揭西法刑重字第2号暨（2012）揭西法刑初字第116号刑事判决书。
二审判决书：揭阳市中级人民法院（2013）揭中法刑二终字第3号刑事判决书。

2．案由：非法经营。

3. 诉讼双方：
公诉机关：揭西县人民检察院。
上诉人（原审被告人）汪某。
原审被告人邱某。
原审被告人丘某。

4. 审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：揭阳市揭西县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：肖乐生；代理审判员：吴焕照；人民陪审员：蔡庆德。
二审法院：揭阳市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：许业华；审判员：林玉珍；代理审判员：姚明旺。

6. 审结时间
一审审结时间：2012年12月4日。
二审审结时间：2013年12月9日。

1.一审诉辩主张
公诉机关指控称：2012年4份前后，被告人汪某在未办理任何有关稀土行政审批许可的情况下，为赚取烘烧湿稀土的加工费，擅自在其租赁的揭西县京溪园镇美德村委马头山里雇人建窑场烘烧稀土。被告人汪某雇请其侄子汪某2进行管理，3月中旬还雇请被告人邱某看护窑场，5月13日下午又雇请被告人丘某烘烧稀土。5月初，被告人汪某联系到丰顺县的"老三"拉来七八吨稀土矿，进行试窑。在试烧成功后，被告人汪某联系 "老典子"拉湿稀土来该窑场烘烧稀土，并达成每吨2000元的价格协议。2012年5月12日，"老典子"等人拉来3765包（每包约50公斤）稀土矿到该窑场烘烧。在开始烘烧该批稀土时，5月13日晚，揭西县公安局前往查处，现场抓获被告人邱某、丘某。汪某赶到现场时也被抓获，查扣白色粉末状物品3765包。经鉴定，查扣的白色粉末状物品是稀土（氧化物），总重140.37吨，其中重稀土（氧化物）59.91吨，轻稀土（氧化物）80.46吨，价值人民币25266600元。
被告人汪某辩解称其烘烧仅两个钟头，还没有得到加工费，其行为不构成非法经营罪。其辩护人辩称：1、被告人汪某的行为不构成非法经营罪，首先，被告人汪某仅未办理营业执照而加工稀土矿，属于普通的行政违法行为。其次，本案量刑的标准应为被告人汪某加工稀土矿收取的加工费或非法所得，不能以涉案的稀土矿的价值进行认定，而本案在刚开始加工就被查出，还没有收取任何的加工费用，其非法经营的数额或非法所得未达到追诉标准，且本案的社会危害性较小。2、被告人汪某案发后自动投案，并如实交代犯罪事实，属自首。3、被告人汪某归案后，向侦查机关检举了涉案稀土矿的所有人"老典子"及"老三"等人，具有立功表现。4、价格鉴定结论书及稀土矿产资源检测报告相互矛盾，不能作为证据使用。
被告人邱某对指控的事实供认不讳，要求从轻处罚。其辩护人辩护称被告人邱某的行为不构成犯罪：1、被告人邱某受雇佣而加入到本案，其没有非法经营的犯罪故意，没有以非法盈利为目，也未实施非法经营罪所列举的犯罪行为。2、本案的鉴定结论存在瑕疵，不能作为定案的依据。
被告人丘某对指控的事实供认不讳，仅要求从轻处罚。

2．一审事实和证据
揭西县人民法院经公开审理查明：2012年2月中旬，被告人汪某未经国家行政审批许可，为赚取烘烧湿稀土矿的加工费，擅自在揭西县京溪园镇美德村委马头山雇人建设窑场烘烧稀土矿。3月中旬，被告人汪某又雇请被告人邱某到马头山看护窑场。5月初，当窑场建设完工后，被告人汪某先叫"老三"（丰顺县人，不知真实姓名，另案处理）运来六、七吨湿稀土矿到窑场进行试烘烧。试窑后，"老典子"（不知真实姓名，另案处理）找到被告人汪某商定由被告人汪某为其烘烧湿稀土矿，并达成每烘烧一吨湿稀土矿人民币2000元的协议。同年5月12日至13日，"老典子"将湿稀土矿运至马头山，被告人汪某遂于13日下午雇请被告人丘某到窑场烘烧湿稀土矿。当晚，揭西县公安局得知情况后前往查处，现场抓获被告人邱某、丘某，并扣押到湿稀土矿及半成品256905公斤。经广东省矿产应用研究所（国土资源部放射性矿产资源监督检测中心）检测：查获的矿产品为稀土矿，稀土氧化物（REO）平均品位为54.64％；稀土矿稀土（氧化物）总量为256.905吨×54.64％＝140.37吨。经揭西县物价局价格认证中心价格鉴定：稀土矿（氧化物）140.37吨，共价值人民币25266600元。
另查明，2012年5月13日晚，揭西县公安局在查处过程中，被告人汪某主动到现场配合调查取证，并如实交代犯罪事实。同时，从现场扣押的湿稀土矿及半成品共256905公斤，已随案移交本院。
上述事实有下列证据证明：
1．烘烧稀土矿的窑场及稀土等照片。经被告人汪某、邱某、丘某辨认，均确认无误。
2．被告人汪某、邱某、丘某的户籍证明材料。证实上述三被告人的户籍基本情况，三被告人均达到刑事责任年龄。
3．揭西县公证处公证书（含承包合同书）及收款收据。证实被告人汪某于1994年农历1月1日起承包原美德管理区办事处马头山果场，1995年1月1日起承包原美德管理区办事处茶场，揭西县京溪园镇美德村委已收取部分承包款。
4．揭西县工商行政管理局现场笔录、实施行政强制措施决定书及财物清单。证实2012年5月15日，该局会同揭西县公安局对揭西县京溪园镇美德村委马头山汪某的稀土加工场进行检查，发现工场占地面积1000平方米，窑炉四个，机械工具一批，稀土矿及半成品256905公斤。同日，揭西县工商行政管理局向汪某发出揭西县工商决字〔2012〕13号实施行政强制措施决定书，对稀土矿土及半成品256905公斤予以扣押，现场检查并拍照。
5．揭西县公证处（2012）粤揭揭西证字第000289号公证书。证实揭西县公证处根据揭西县工商行政管理局的申请，公证员于2012年5月15日到达揭西县京溪园镇美德村委马头山，对揭西县工商行政管理局扣押汪某的稀土矿原材料及半成品现场公证，确认原材料及半成品（含水泥状、带部分泥沙及杂物）总重量256905公斤。
6．揭西县公安局扣押、随案移交物品清单及证明。证实2012年5月13日，揭西县公安局从被告人汪某扣押到稀土3765包，每包约100斤。后经揭西县工商行政管理局会同公证人员重新清点，重量为256905公斤。同时，公诉机关将上述稀土共256905公斤移交本院。
7．揭西县国土资源局关于查处制止违法违规用地的函。证实揭西县国土资源局于2012年3月2日发函给揭西县京溪园镇人民政府，确认汪某承包原马头山果场后，于2012年2月中旬未经批准，动工推土建设烧矿窑，该局已发出《责令停止土地违法行为通知书》，责令停止土地违法行为。
8．揭西县公安局关于汪某的归案经过。证实2012年5月13日晚，揭西县公安局在揭西县京溪园镇美德村查处现场抓获被告人邱某、丘某。被告人汪某得知其工场被查处后，主动到现场配合调查取证。
9．揭西县公安局的提取笔录。证实2012年5月18日下午，揭西县公安局治安管理大队聘请广东省矿产应用研究所（国土资源部放射性矿产资源监督检测中心）的专业技术人员，在揭西县工商行政管理局人员的见证下，对扣押被告人汪某的稀土矿进行现场采样，并录像。
10．揭西县公安局对汪某非法经营稀土矿产资源检测报告、价格情况的说明。证实揭西县公安局委托广东省矿产应用研究所对从汪某扣押的稀土矿取样检测和核算，广东省矿产应用研究所于2012年5月25日将检测报告传真给揭西县公安局，由物价部门进行评估，再将评估价格传真给广东省矿产应用研究所，由广东省矿产应用研究所出具汪某涉嫌非法经营（加工）稀土矿产资源检测报告，揭西县物价局价格认证中心出具涉案物品价格鉴定结论书。
11．证人汪某某1的证言。系揭西县京溪园镇美德村委会党支部书记，证实汪某的稀土加工厂位于揭西县京溪园镇美德村委马头山林场范围，该地属于美德村委集体所有，后被汪某、汪兆波承包，并由汪某管理。稀土加工厂于2012年2、3月份开始建造，建造没有经村委同意，也没有到国土管理部门办理相关手续。2012年2月28日京溪园镇国土所发现后在3月2日对汪某发出了责令停工通知书。
12．证人汪某某2的证言。汪某某2系揭西县京溪园镇美德村主任，证实汪某向村委租了揭西县京溪园镇美德村委马头山种茶树、果树。后于2012年2、3月份在马头山开始建设稀土加工场，但国土部门不同意，并要求汪某停止动工。
13．证人李某某的证言。李某某系揭西县京溪园镇国土所所长，证实2012年2月28日上午10时许，他到美德村马头山巡查时发现一在建设烧矿窑，立即上前制止，随后还向镇政府和县国土局汇报。经查，这个矿窑是汪某建的，没有经过国土部门办理有关手续。县国土局遂于2012年3月2日派员到马头山，发出了责令停止违法行为的通知书。
14．证人汪某某3的证言。汪某某3系揭西县京溪园镇美德村财务，证实汪某租用了揭西县京溪园镇美德村马头山，并交付部分租金。
15．证人丘某某的证言。证实他于2012年5月12日上午询问汪某是否需要工人烧矿，汪某说由其侄子汪某2负责联系。当天下午5时许，汪某2打电话说第二天即13日下午到马头山稀土窑场烧矿。他便告知丘某于5月13日到美德村马头山稀土窑场里面烧矿。
16．证人林某某的证言。林某某揭西县京溪园镇镇委委员，证实5月13日23时许，京溪园镇政府通知党政全部班子成员到马头山集中。23时40分左右，便发现有10多个村民在马头山往东园镇的路上堵路，后经劝说村民才渐渐散开。
17．被告人汪某的供述及辨认笔录。供述在2012年清明前，他在位于揭西县京溪园镇美德村马头山上开始建设加工稀土的窑场。在建窑时，由邱某等人帮忙挑泥沙，二十多天之后，厂房和窑就建好了。建窑之后，他联系丰顺县的"老三"运了六、七吨稀土矿进行试烧。2012年5月初，"老典子"到现场看了窑场后表示满意，并说要找点稀土来让他烘烧，他便答应了。5月12日中午至13日下午，"老典子"陆续运来6车稀土，13日下午，他叫工人把稀土装窑，并封窑开始烘烧，然后叫邱某、丘某在现场看火，但是稀土还没有烘烧结束就被查获了。窑场的搬运工、装窑工都是他委托邱某去叫来的。"老典子"到他窑场的时候，双方就约定每烘烧一吨稀土的加工费为人民币2000元。同时供述，他的烘烧稀土矿窑场没有报建，也没有执照，什么手续都没有。县国土局的工作人员还说他的窑场是违法建筑，不同意他的建设，并送达停止违章建筑的通知书给他，他还在上面签名。2012年5月13日烧窑时，由邱某负责点火，丘某帮邱某一起看火，烘烧稀土。 案发后，经被告人汪某辨认照片，指认出被告人丘声波、邱自想。
18．被告人邱某的供述及辨认笔录。供述他从稀土加工场开工建设就受雇至被抓获，负责窑场的安全并烧窑。稀土加工场是汪某于2012年3月份开始建设的，4月中旬烧了几窑稀土后就停工了。5月12日中午至13日下午，又运来6汽车稀土矿半成品进行烘烧，加工费为每加工一吨稀土矿半成品，收取加工费人民币2000元。被查处时，现场有稀土矿半成品约3000-4000包，每包大约100斤。同时供述，丘某是邱耀华介绍于5月13日下午到窑场工作的， 负责烘烧炉的稀土矿，丘某仅来了两个多钟头，便被公安机关抓获。案发后经被告人邱某辨认照片，指认出被告人汪某、丘某。
19．被告人丘某的供述及辨认笔录。供述2012年5月11日，丘某某问他是否去帮人家烧矿，他表示愿意。2012年5月13日下午4时许，邱耀华叫他到京溪园镇美德村山上的一间小房找邱某，然后邱某便安排他到烘烧炉前去加火烧稀土。他从当天下午6时许开始做到晚上8时许，便被公安机关抓获。案发后经被告人丘某辨认照片，指认出被告人邱某。
20．广东省矿产应用研究所（国土资源部放射性矿产资源监督检测中心）的《汪某涉嫌非法经营（加工）稀土矿产资源检测报告》。证实根据现场采样检测结果：查获汪某的矿产品为稀土矿，稀土氧化物（REO）平均品位为54.64％；稀土矿稀土（氧化物）总量为256.905吨×54.64％＝140.37吨。
21．揭西县物价局价格认证中心揭西认证鉴〔2012〕8号涉案物品价格鉴定结论书。证实经价格鉴定：稀土矿（氧化物）140.37吨，价值人民币贰仟伍佰贰拾陆万陆仟陆佰元整（25266600元）。
22．揭西县公安局公（揭西）勘〔2012〕013号现场勘验检查笔录。证实现场位于揭西县京溪园镇美德村委码（马）头山一山边，该加工厂内有大量木柴；现场有一座土窑，窑口可感温度较高；还有二堆圆柱形瓦罐；并有袋装的稀土矿半成品。现场勘验检查制图1张、照相18张。

3．一审判案理由
揭东县人民法院经审理认为：被告人汪某、邱某、丘某无视国家法律，违反国家规定，非法从事稀土矿产品的加工，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。被告人汪某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按照全部犯罪情节予以处罚；被告人邱某、丘某在共同犯罪中仅起次要或辅助作用，是从犯，可按照其犯罪情节及社会危害性予以减轻处罚。被告人汪某犯罪以后，主动向公安机关投案，并如实供述非法经营一案的犯罪事实，属自首，对非法经营一案依法可以从轻处罚。被告人邱某、丘某归案后，如实供述自己罪行，可以从轻处罚。

4．一审定案结论
揭阳市榕城区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十四条、第六十七条之规定，以非法经营罪分别判处被告人汪某有期徒刑五年、邱某有期徒刑二年、丘某有期徒刑七个月。

上诉人（原审被告）诉称：原审被告人汪某上诉提出：1.涉案的稀土矿产品是"老典子"的，其只是代为加工而已，其行为不构成非法经营罪。
上诉人汪某的辩护人辩护提出：汪某的行为不构成非法经营罪，理由是：①汪某加工稀土的行为不属违反"国家规定"的行为，依法不构成犯罪；②对于汪某而言，不存在以"非法经营额"定其犯罪金额及定罪量刑的问题。
揭阳市人民检察院：一审判决认定原审3被告人构成非法经营罪事实清楚，证据充分，适用法律清楚，量刑适当。