（一）首部

1.判决书字号：广东省惠来县人民法院（2013）揭惠法民一初字第16号判决书

2.案由：生命权、健康权、身体权纠纷

3.诉讼双方
原告：卿某1。
原告：黄某。
两原告委托代理人：曾佳，杨能聪，湖南振威律师事务所律师。
被告：惠来县金龙大酒店有限公司。
法定代表人：林某，经理。
委托代理人：陈树彬，广东葵阳律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：广东省惠来县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：林浩；审判员：谢镇辉；人民陪审员：陈锦城。

6.审结时间：2013年6月8日。

（二）诉辩主张

原告诉称，原告之女卿某2于2010年来惠来县务工，2012年6月在被告酒店KTV部从事包厢陪酒工作，十多天后离开该酒店。2012年11月27日晚9时，卿某2通过被告酒店KTV部长汤某前往被告KTV607包厢进行陪酒工作，陪至次日凌晨零点多，卿某2因喝酒过量昏迷不醒，后被送往惠来县人民医院抢救治疗，2012年11月28日上午转至汕头市中心医院，经抢救无效于2012年11月30日死亡。案发后经过惠来县公安局城东派出所介入调查，同时经汕头大学司法鉴定中心及汕头大学医学院法医学研究所认定，卿某2系因饮酒和兴奋性活动等因素诱发脑血管出血，左內囊和中脑血肿、各脑室积血，导致脑死亡及多器官衰竭。原告认为，卿某2受雇前往被告KTV包厢陪酒，双方形成了雇佣关系，受害人卿某2根据被告的安排陪客人喝酒消费，在服务过程中因酒精的诱发而发生死亡事故，被告应当承担赔偿责任。现向法院起诉，请求判令被告赔偿原告因卿某2死亡而造成的经济损失人民币624861元的70%即437402元（包括医疗费、死亡赔偿金、丧葬费、冷冻费、法医鉴定费、处理丧事交通食宿费、误工费、精神损害抚慰金），诉讼费由被告承担。

被告答辩称：一、被告自去年酒店开业以来，从未雇佣过任何人员从事包厢陪酒工作，原告之女也一直没有在被告酒店KTV部从事包厢陪酒工作。二、2012年11月27日晚，卿某2用电话通过其朋友汤某诉说心情不好，想来玩而进入被告酒店KTV607包厢；酒店既没有收取卿某2任何费用，也无需支付卿某2任何报酬；卿某2既不是酒店的服务对象，更不是酒店的雇佣人员，与被告没有形成任何雇佣关系。三、根据汕头大学司法鉴定中心所作出的《法医病理学鉴定意见书》鉴定意见，卿某2是在脑血管畸形的基础上，饮酒和兴奋性活动等因素诱发脑血管破裂出血，左内囊和中脑血肿，各脑室积血，导致脑死亡及多器官衰竭。可见卿某2的死因，主要是自身的脑血管畸形，诱因是饮酒和兴奋性活动。对此，被告都不存在任何过错。基于上述理由，原告起诉被告纯属错告，其提出要被告赔偿因卿某2死亡而造成的70%的经济损失更是荒唐无理，毫无事实和法律依据，请求法院依法予以驳回。

（三）事实和证据
广东省惠来县人民法院经公开审理查明：2012年11月27日20时左右，卿某2因寂寞无聊来到被告处，找到在该处KTV从事"妈咪"工作的熟人汤某，要汤安排地方供其消遣。2012年11月27日21时46分，卿某2在汤某的引领下步入被告酒店KTV607包厢，并留在包厢唱歌、喝酒。2012年11月28日零时25分，卿某2从该包厢出来，步态不稳，手按头部，继而蹲坐楼层通道一侧，后又吃力起身，往安全通道口走去。零时34分，607包厢客人（林姓男子）抱着卿某2从安全通道口进入607包厢，旁侧有酒店楼层工作人员相帮，包厢内客人及酒店工作人员进行简单施救（掐人中、虎口等）。零时44分，酒店工作人员抱起卿某2乘坐电梯至楼下用出租车将其送往惠来县人民医院抢救，随同的还有汤某。卿某2在惠来县人民医院抢救治疗，后于2012年11月28日20时30分转院至汕头市中心医院继续抢救治疗，2012年11月30日5时许，卿某2经抢救无效死亡。卿某2抢救费用，在惠来县人民医院花费人民币4055.12元，在汕头市中心医院花费人民币5114元，均由同在惠来县务工的卿某2姐姐卿某3支付。2012年12月5日，汕头大学司法鉴定中心接受惠来县公安局城东派出所委托，对卿某2尸体进行死因鉴定，2012年12月10日，汕头大学司法鉴定中心作出汕大司鉴[2012]病检字第420号《法医病理学鉴定意见书》，鉴定意见为：本例死者符合在脑血管畸形基础上，饮酒和兴奋性活动等因素诱发脑血管破裂出血，左内囊和中脑血肿、各脑室积血，导致脑死亡及多器官衰竭。2012年12月5日，汕头大学医学院法医学研究所接受惠来县公安局城东派出所委托，对卿某2胃洗液、胃内容物进行酒精含量检验，2012年12月6日，汕头大学医学院法医学研究所作出法检字FYDH2013007《法医毒化检测报告》，检验结果为：胃洗液酒精含量未检出；胃内容物酒精含量：1.96mg／g。上述鉴定费人民币8000元由原告方支付。事情发生后，原、被告协商未果，原告遂于2013年1月22日向本院起诉，提出如上诉讼请求。
卿某2于2010年5月9日至2012年11月27日在惠来县惠城镇从事按摩工作，期间未曾在被告金龙酒店就业，也没有与被告金龙酒店形成雇佣关系。
汤某与卿某2之前系在其他娱乐休闲场所工作的同事，现在金龙酒店KTV从事"妈咪"工作，以在KTV推介小妹上班赚取其佣金为其收入来源，其日常生活（包括居住、吃饭等）自理，与金龙酒店未发生劳动或者劳务关系。
上述事实有下列证据证明：
1．《广东省居住证办理∕流动人口信息登记表》、《暂住人口信息登记表》、《户籍资料》，证明原告的主体资格。
2．《工商登记资料》1页，证明被告主体资格。
3．《惠来县人民医院、汕头市中心医院病历资料》共32页，证明卿某2因在被告处陪酒过量昏迷后于2012年11月28日在惠来县人民医院抢救治疗一天，后转院至汕头市中心医院抢救治疗至2012年11月30日抢救无效死亡的事实。
4．《司法鉴定意见书》、《法医毒化检测报告》共7页，证明卿某2死亡原因是在被告处从事陪酒工作，因饮酒等原因诱发脑血管破裂出血导致脑死亡及多器官衰竭的事实。
5．律师对证人李金华、潘建英的《调查笔录》及证人《身份证》共6页，证明：（1）卿某2于2011年初就一直在惠来县城居住和1的事实；（2）卿某2于2012年6月在被告处从事过陪酒工作的事实。
6．《医疗费票据》共9页，证明卿某2在惠来县人民医院花费抢救费用4055.12元；在汕头市中心医院花费抢救费用5114元，共计花费抢救费用9169元的事实。
7．《冷冻费票据》1页，证明卿某2死亡后共花费尸体冷冻费2400元的事实。
8．《鉴定费票据》1页，证明卿某2死亡后共花费尸体鉴定费8000元的事实。
9．惠来县公安局城东派出所《询问笔录材料》11份共41页，证明相关人员在事发后对事发过程的陈述。
10．金龙大酒店6楼监控录像DVD光盘1张，证明事发当晚卿某2饮酒致身体不适，607包厢客人及酒店工作人员对卿某2施救及送医的事实。
11．法院对知情人汤某询问、核实的《询问笔录》，证明汤某与卿某2是旧识，事发当晚是卿某2主动要求汤某为其提供场所消遣的事实。

（四）判案理由
广东省惠来县人民法院经审理认为：本案属生命权纠纷。本案争议的焦点是，卿某2与被告是否存在雇佣关系，被告对卿某2采取的抢救措施是否存在瑕疵以及由此而产生的责任承担问题。
一、关于卿某2与被告的关系问题。1、卿某2来惠来县后长期从事按摩工作，在惠来县工作期间，没有证据显示卿某2与被告之间存在雇佣关系，从本案实际情况看，也不存在事实上的劳动关系。2、汤某与卿某2是旧识，2012年11月27日晚上，卿某2是基于自己无聊寂寞请求汤某帮其找地方打发时间而走进被告KTV部607包厢，期间汤某也没有按行规赚取卿某2佣金，卿某2当晚的行为应有别于607包厢内其他服务人员。综上，原告主张卿某2与被告之间形成雇佣关系，因缺乏证据，本院不予认定。
二、关于被告对卿某2采取的抢救措施是否存在瑕疵的问题。卿某2发生不适后，酒店工作人员及时赶到并当场组织抢救，尔后又在合理时间内果断派员将卿某2用出租车送往医院抢救。整个过程，从时间、措施上被告积极主动及时适当，确已尽其义务，因此，被告的行为并不存在瑕疵。
三、关于卿某2的死亡与被告的责任承担问题。由于原告对卿某2与被告形成雇佣关系的主张无法提供证据，被告又矢口否认，被告在卿某2的抢救措施上又不存在瑕疵，且根据《司法鉴定意见书》的鉴定意见，卿某2的根本死因在于其脑血管畸形，被告在本案中没有存在过错，更关键的是，被告与卿某2之间没有形成雇佣关系，因而被告并非侵权主体。因此，对原告请求被告承担赔偿责任的主张，本院依法予以驳回。

（五）定案结论
惠来县人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，作出如下判决：
驳回原告卿某1、原告黄某的诉讼请求。

（六）解说
雇佣关系，是指根据当事人的约定，雇员按照雇主的指示，在一定或不定的期限内利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬。在分析案件中当事人之间是否属于雇佣关系时，首先，看当事人之间是否存在书面雇佣合同（劳动合同）；其次，如果没有书面的合同，可以参照雇佣关系特征并结合实际情况来分析双方之间是否存在事实上的劳动关系。雇佣关系的显著特征是：雇员与雇主之间产生了一种人身依附关系；雇员劳动所产生的成果一般归于雇主所有；雇佣关系中，有一个相当稳定的支付工资的周期，如按星期、按月支付工资，工资支付有一个相当于该行业的比较固定的标准。卿某2与被告之间的雇佣关系并不符合上述关于雇佣关系形成的形式要件及特征，从本案实际情况看，也不存在事实上的劳动关系。案中汤某与卿某2是旧识，2012年11月27日晚上，卿某2是基于自己无聊寂寞请求汤某帮其找地方打发时间而走进被告KTV部607包厢，期间汤某也没有按行规赚取卿某2佣金，卿某2当晚的行为应有别于607包厢内其他服务人员。汤某的身份为"妈咪"，这种身份广泛寄生于娱乐场所，利用娱乐场所赚取旗下小妹佣金为收入来源，而娱乐场所无需支付给其报酬，其与娱乐场所并不存在雇佣关系。从汤某的身份及其工作性质、收入来源看，可以认定汤某并非被告的管理人员，其行为与被告不存在关联性。
综上，原告主张卿某2与被告之间形成雇佣关系，因缺乏证据，合议庭不予认定。被告与卿某2之间没有形成雇佣关系，因而被告并非侵权主体，且根据《司法鉴定意见书》的鉴定意见，卿某2的根本死因在于其脑血管畸形，被告在被告身体感到不适后及时送医，已尽到救治义务，在本案中没有存在过错，因此，对原告请求被告承担赔偿责任的主张，广东省惠来县人民法院依法予以驳回。
（蔡丹丹）