一、首部

1.刑事判决书、裁定书文号：福建省漳州市龙文区人民法院（2013）文刑初字第90号判决书、（2013）文刑初字第90号裁定书。

2.案由：诈骗。

3.诉讼双方：
公诉机关：漳州市龙文区人民检察院。检察员周慧茹、张小芬。
被告人：佐某。
辩护人黄向阳，湖南江山律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关及审判组织。
审判机关：漳州市龙文区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：庄伟鹏；审判员：杨宝兴；人民陪审员：王芳武。

6.审结时间：2013年8月24日。

二、诉辩主张

漳州市龙文区人民检察院指控，2009年6月至9月间，被告人佐某以帮助退休老人办理社会保险为由，多次向被害人姜某、陈某1收取保险费用共计人民币35000元，后以发放补助为由退还二被害人现金共计人民币4700元，后携款潜逃。2012年4月13日被公安机关抓获。现认为被告人佐某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法，骗取他人人民币35000元，其行为触犯《中华人民共和国刑法》（以下简称刑法）第二百六十六条的规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人佐某具有坦白情节。请求依法判处。
被告人佐某对起诉指控的犯罪事实及罪名均无异议。

辩护人的辩护意见是，被告人佐某具有坦白情节，依法可酌情从轻处罚；部分退赃，无前科劣迹，系初犯、偶犯，可酌情从轻处罚。综上，请求对被告人佐某从轻处罚并适用缓刑。

三、事实和证据
漳州市龙文区人民法院经公开审理查明：2009年6月至9月间，被告人佐某编造能帮助老人办理社会保险的事由，多次向被害人姜某、陈某1骗取办理社保的费用共计人民币35000元。因被害人多次追问办理情况，被告人佐某谎称社会保险已在办理，并以发放补助为由退还二被害人现金共计人民币4700元，后携款潜逃。2012年4月13日，被告人佐某被公安机关抓获。
上述事实有下列证据证明：
1.被害人姜某陈述，其和陈某1与邻居陈某2的妻子佐某熟悉，听佐某说有办法办社保，办社保的费用需要二万多元，如果办不成可以退还手续费。其与陈某1想办社保，就委托佐某办理。从2009年6月份至2010年，其与陈某1通过工商银行、建设银行汇款给佐某共计人民币35000元，当面给佐某现金7200元，总共给了佐某42200元，汇款时有保留汇款凭证，付现金没有写收据。其与陈某1每人被骗21100元。后来佐某给其和陈某1各2350元。汇款是通过女儿陈某3、女婿蔡某以及陈某1办理。并依法辨认出佐某系对其诈骗的人。
2.被害人陈某1陈述，内容与被害人姜某的陈述基本一致。并依法辨认出佐某系对其诈骗的人。
3.证人陈某2证实，其与佐某系夫妻关系。大约在2009年下半年，其知道姜某、陈某1找其妻子佐某办理社保，具体情况其不清楚。2011年3、4月，姜某、陈某1拿着票据到其家讨钱，其才知道佐某骗了她们的钱，但当时佐某没有住在家里，其通过电话劝佐某要筹钱退还。听姜某、陈某1说被佐某骗了三万多元。
4.证人陈某3证实，2009年7月左右，其母亲姜某向其借用银行卡，说是办理社保要汇款。其提供自己以及丈夫蔡某的银行卡给母亲汇款使用，汇了三四次款，但具体汇了多少钱不清楚。
5.定点笔录、平面图、照片证实，被告人佐某诈骗二被害人的地点。
6.中国工商银行个人业务凭证、客户凭条、建设银行存款凭条、交易记录、调取证据通知书、银行卡照片证实，被告人佐某的银行账户十一次收到汇款共计35000元。
7.身份证、常驻人口登记卡、户籍证明、无犯罪记录证明证实，被告人佐某的基本身份情况。
8.抓获经过说明证实，2012年4月13日，被告人佐某在漳州市芗城区被公安机关抓获归案。
9.被告人佐某供述，2009年初，其告诉邻居陈某1、姜某有办法办理社保，但需要费用，她们二人相信，要求其帮忙办理。她们二人通过工商银行、建设银行给其汇款三万多元。这些钱一部分被人骗走，一部分被其花掉。

四、判案理由
漳州市龙文区人民法院根据上述事实和证据认为：被告人佐某以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人人民币35000元，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应予追究刑事责任。被告人佐某诈骗未追回的赃款30300元应予继续追缴返还二被害人。公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人佐某归案后如实供述自己的犯罪事实，依法可以从轻处罚；部分退赃，酌情予以从轻处罚。指定辩护人提出对被告人佐某适用缓刑的辩护意见与事实和法律规定不符，不予采纳，其余辩护意见得当，予以采纳。

五、定案结论
漳州市龙文区人民法院依照《刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十二条、第六十四条、第六十七条第三款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条及最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》第一条、第二条第一款，作出如下判决：
一、被告人佐某犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元（应于本判决生效后一个月内缴清）。
二、被告人佐某诈骗未追回的赃款人民币三万零三百元予以继续追缴返还二被害人。
判决宣告后的第二天，被告人佐某因病死亡，此时还未向被告人送达判决书。本院于2013年8月16日向被告人家属送达判决书，在确认被告人未上诉的情况下，于2013年8月24日裁定本案终止审理。

六、解说
本案的事实、证据以及案件的定性，控辩双方均无异议，事实清楚、证据充分，法院依法当庭做出判决，但本案的关键问题在于判决宣告后，判决书送达前被告人死亡，这时存在以下两个程序性的问题需要解决：关于本案判决书是否应当向被告人的近亲属送达？本案如何裁定终止审理？在审判过程中，针对上述两个问题如何处理，合议庭存在不同的意见，笔者认为有必要进行阐述。
（一）关于本案判决书是否应当向被告人的近亲属送达的问题。
对该问题，合议庭评议时有三种意见：第一种意见认为，被告人在此种情形下死亡，与现有的法律规定被告人死亡应当终止审理的情形不相符，法律对此是否能够做出终止审理未作明确的规定，因此，本案无需裁定终止审理，而将被告人佐某的死亡证明材料附卷即可。
第二种意见认为，被告人已经死亡，判决书签收的主体已经不存在，无法送达，根据上述的法律规定，直接裁定终止审理即可。
第三种意见认为，判决书应当向被告人的近亲属送达，首先，法院已经做出判决结果，根据法律规定，法院有义务向被告人送达判决书，被告人有权利获得法院的判决书，并且根据法律规定，法院也可以将判决书送达被告人的近亲属；其二，被告人死亡前是否上诉不明，不予送达而直接裁定终止审理将可能剥夺被告人的上诉权。
笔者赞同第三种意见。第一种意见采取简单、草率的决定，与法律规定明显不符。法律已经明确规定，在一审审理期间，只要存在被告人死亡的情况，应当裁定终止审理，认为法律没有规定，显然是一种曲解。第二种意见，对判决书的签收主体以及上诉主体没有全面的理解，以偏概全，对法律的理解存在误差，在裁定的时间把握上不够准确、妥当。笔者认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》（以下简称刑诉法）第二百一十六条第一款的规定："被告人、自诉人和他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审的判决、裁定，有权用书状或者口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。"该条第三款规定："对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺。"最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（以下简称《刑诉法解释》）第二百九十九条规定："地方各级人民法院在宣告第一审判决、裁定时，应当告知被告人、自诉人及其法定代理人不服判决、裁定的，有权在法定期限内以书面或者口头形式，通过本院或者直接向上一级人民法院提出上诉；被告人的辩护人、近亲属经被告人同意，也可以提出上诉；附带民事诉讼当事人及其法定代理人，可以对判决、裁定中的附带民事部分提出上诉。被告人、自诉人、附带民事诉讼当事人及其法定代理人是否提出上诉，以其在上诉期满前最后一次的意思表示为准。"据此，被告人上述有两种途径：一是被告人自己上诉，包括书面或口头提出；二是被告人的辩护人或近亲属提出上诉，但前提是要经过被告人的同意。在本案中，被告人虽然在当庭并未表示上诉，但不等同其放弃上诉权利。根据上述法律规定，被告人是否上诉，"以其在上诉期满前最后一次的意思表示为准"。在法定的上诉期限内，被告人可通过上述两种途径行使上诉权利。在被告人是否上诉不明确的情况下，法院应当向被告人的近亲属送达判决书，否则剥夺了被告人的上诉权，违背刑诉法关于"对被告人的上诉权，不得以任何借口加以剥夺"的规定。并且，根据最高人民法院《刑事法解释》第二百四十七条第二款的规定，判决书可以送达被告人的近亲属。此外，对于未上诉的被告人在上诉期限内死亡，被告人的法定代理人、近亲属、辩护人能否依被告人的生前意思表示行使上诉权的问题，最高人民法院《人民司法》研究组在1996年答复江西省黎川县人民法院的意见中认为，1996年《刑诉法》第一百二十九条规定："当事人或者他们的法定代理人，不服地方各级人民法院第一审判决、裁定，有权用书状或口头向上一级人民法院上诉。被告人的辩护人和近亲属，经被告人同意，可以提出上诉。"据此，研究组认为，由于被告人已死亡，其近亲属、辩护人如果依被告人生前的意思行使上诉权，应当是依据被告人生前明确的意思表示，如书面意见等提出上诉。如果被告人的法定代理人、近亲属、辩护人依法提出上诉，应当由受理上诉的第二审人民法院裁定终止审理，能够确认被告人无罪的，判决宣告被告人无罪。由于1996年《刑诉法》第一百二十九条规定与现行2012年《刑诉法》的相关规定一致，该答复也未被作废，应当认定为有效的答复，在审判实践中可以参考适用。因此，在刑事诉讼中，尚未签收判决书的被告人死亡后，法院应当向被告人的近亲属送达判决书，才能充分保障被告人的诉讼权利，也符合法律规定。
（二）关于本案如何裁定终止审理的问题。
《刑诉法》及其司法解释均规定，人民法院在审理过程中，被告人死亡的，应当依法裁定终止审理，能确认被告人无罪的，应当判决宣告被告人无罪，但对于被告人在不同的时间段死亡，如何裁定终止未作详细规定，特别是在判决宣告前后被告人死亡的情形。对于判决宣告前，案件尚未开庭或者开庭后，对案件的结果尚未做出确定前，对案件裁定终止审理，在实践中没有什么争议，对文书的送达也不存在问题。对于判决生效后，被告人死亡，由于只是涉及到执行问题，案件也无需裁定终止审理，只需将被告人的死亡证明材料附卷即可。因此，问题主要集中在判决宣告后，被告人在上诉期限内死亡，如何裁定终止审理？笔者认为，应当区分不同的情况做出裁定：
第一种情形，被告人在法定期限内依法行使上诉权，如被告人自己提出上诉，或者其近亲属、法定代理人、辩护人依被告人生前的上诉意思，包括经被告人生前同意上诉的，一审法院不得裁定终止审理，而是应当按照上诉程序，将案件移送二审法院审理。二审法院能够确认被告人无罪的，则依法判决宣告被告人无罪；否则，则由二审法院依法裁定终止审理。《人民司法》研究组在1996年答复江西省黎川县人民法院的意见中表明了该意见，前文已引述。
第二种情形，确定被告人在法定上诉期限内未提出上诉的，则可直接裁定终止审理。该种情形应当审查被告人在法定期限内确实未提出上诉，包括不存在被告人的法定代理人、近亲属、被害人依被告人生前的上诉意思提出上诉，也不存在经被告人同意提出上诉的情况，只有在确定被告人确实未通过法定有效的方式提出上诉的情况下，才能直接做出裁定终止审理。对此，《人民司法》研究组在1996年答复江西省黎川县人民法院的意见中提出："尚未提出上诉的被告人在上诉期限内死亡的，由于一审判决尚未发生法律效力，应当由一审判决的人民法院裁定终止审理；能够确认被告人无罪的，应依法判决宣告被告人无罪。"但研究组关于"能够确认被告人无罪的，应依法判决宣告被告人无罪"的意见，笔者认为该意见是多余的，因为被告人有罪无罪，在法院的一审判决中已经予以确认，在这个时候只能做出是否终止审理的裁定，不可能再做出无罪的判决，除非进入二审诉讼程序。
第三种情形，在不明确被告人在法定期限内是否提出上诉的情况下，应当在上诉期限届满后才能做出终止审理的裁定。法院做出一审判决后，不明确被告人在法定期限内是否提出上诉，也不明确被告人的法定代理人、近亲属、被害人是否依被告人生前的上诉意思提出上诉，也不明确上述人员是否存在经被告人同意提出上诉的情况下，不得直接裁定终止审理。因如果裁定终止审理后，则案件的审理程序终结，一旦出现被告人在上诉期限内依法提出上诉（有效的上诉），则无法进入二审程序（或者造成程序复杂化），可能剥夺了被告人的上诉权，违反了法律规定。因此，在此种情形下，笔者认为，应当在被告人的法定上诉期限届满后，或者在能够确认被告人未提出上诉的情况下才能做出终止审理的裁定，才能确保被告人的合法权益，也才能保证裁定的合法性。也许有人会提出，上诉期限届满后，判决已经生效，案件进入执行程序，无需裁定终止审理。笔者认为，需要提醒的是，判决后，被告人在法定上诉期限内死亡，其生前没有提出上诉，并不意味其对案件的判决结果服判、不上诉，而是处于是否上诉的不确定状态，这就导致一审判决尚未发生法律效力。有鉴于此种情形，法律设定此种程序，终止案件的审理，对被告人是否有罪不做评判，也就是说被告人是否有罪没有一个最终的结果，一审判决书也不得被引用作为认定被告人是否有罪的依据。
本案在向被告人的近亲属送达判决书后，在确认被告人及相关人员未提出上诉后，依法做出终止审理的裁定，符合法律规定。
（杨宝兴）