（一）首部

1．判决书字号
一审：延津县人民法院（2013）延刑初字第69号判决书
二审：新乡市中级人民法院（2013）新刑二终字第74号判决书

2．案由
贪污案

3．诉讼双方
被告人：朱某
辩护人钟勤勇，河南思远律师事务所律师。
公诉机关（抗诉机关）：延津县人民检察院

4．审级：二审

5．审判机关和审判组织
一审法院：延津县人民法院
合议庭组成人员：审判长：何振礼；审判员：申长林；人民陪审员：马新利
二审法院：新乡市中级人民法院
合议庭成员：审判长：郑建友；审判员：崔纪元；审判员：王云

6．审结时间
一审审结时间：2013年3月15日
二审审结时间：2013年6月20日

（二）一审情况

1．一审诉辩主张
延津县人民检察院指控：2012年10月23日下午，秦某驾驶一辆车牌为豫GXXXX8的黑色现代轿车在延津县城新华书店门口与一辆两轮电动自行车发生碰撞，后延津县公安局交警大队事故中队民警陈某、协勤朱某等出勘现场并依法将轿车扣押。当日17时许，被告人朱某在将轿车开往延津县交警大队停车场的路上，将秦某放在车内副驾驶前工具箱内的现金20000元拿走予以侵吞。被告人朱某的身为公安机关交管协勤，在受国家机关委托从事公务过程中，利用其职务上的便利，侵吞公款，应当以贪污罪追究其刑事责任。
案发后，被告人朱某将20000元退回。

2．一审事实和证据
河南省延津县人民法院经审理查明：2012年10月23日下午，秦某驾驶一辆车牌为豫GXXXX8的黑色现代轿车在延津县城新华书店门口与一辆两轮电动自行车发生碰撞，后延津县公安局交警大队事故中队民警陈某、协勤朱某等出勘现场并依法将轿车扣押。当日17时许，被告人朱某在将轿车开往延津县交警大队停车场的路上，将秦某放在车内副驾驶前工具箱内的现金20000元拿走占为己有。2012年10月24日晚上，被告人朱某接到陈某的电话后，主动到延津县公安局刑警大队如实供述了其犯罪事实，并将20000元交给延津县公安局刑警大队。现该20000元已退还秦某。秦某对被告人朱某的行为予以谅解，不要求追究被告人朱新民的刑事责任。
上述事实，由公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：1、被告人朱某的供述；2、受害人秦某的陈述；3、证人裴某、付某、何某、焦某、陈某、孟某、孙某的证言；4、延津县公安局扣押物品清单，发还物品清单；5、到案经过及延津县公安局刑警大队办案民警李某、马某出具的证明材料；6、谅解书；7、朱某的户籍证明；8、延津县公安局政工监督室出具的证明

3．一审判案理由
被害人秦某在其车辆肇事后、公安机关将其车辆决定暂扣时，本应将其车上的20000元现金带走，因遗忘而没有带走，该20000元现金符合遗忘物的特征属于遗忘物。被告人朱某将他人的遗忘物非法占为己有，数额较大，且拒不交出，其行为已构成侵占罪。被告人案发后主动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。鉴于该款属于秦某的个人财产，不属于公共财产，故被告人的行为不符合贪污罪所要求的侵犯的对象必须是公共财产的构成要件，构不成贪污罪。

4．一审定案结论
被告人朱某犯侵占罪，判处罚金10000元。

（三）二审诉辩主张

延津县人民检察院抗诉称，被告人朱某的行为应当构成贪污罪，一审法院以侵占罪作出判决违反刑事诉讼法的规定，属于程序违法。

（四）二审事实和证据
新乡市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
被告人朱某利用职务上的便利，窃取公共财物，其行为已构成贪污罪。被告人朱某犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，依法可以从轻处罚。检察机关抗诉理由成立，予以支持。原审法院定罪不当，依法应予改判。

（六）二审定案结论
一、撤销河南省延津县人民法院（2013）延刑初字第69号刑事判决；
二、被告人朱某犯贪污罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。

（七）解说
本案争议的焦点即被告人朱某的行为定性问题，在审理中有三种不同意见：
第一种意见认为，我国《刑法》第九十一条规定："在国家机关、国有公司、企业、集体企业和人民团体管理、使用或者运输中的私人财产，以公共财产论。"公安机关在查扣车主秦某的车辆同时，车上的物品应由公安机关负责保管，车主秦某遗忘在暂扣车辆内的钱物应视为公共财产。被告人朱某在执行公务过程中，利用职务上的便利，将车辆内的钱物据为己有，其行为应构成贪污罪。
第二种意见认为，车主秦某在车辆被公安机关查扣后，由于疏忽忘记从车上拿走属于自己的私人钱财，该钱财不属于转化成被公安机关实际控制和管理的公共财产，应视为车主秦某个人的遗忘物。遗忘者的遗忘行为属于个人行为，遗忘者应当承担赔偿遗忘物的责任，侵占遗忘物实际侵犯的是遗忘者的个人财产利益。被告人朱某的行为实际侵犯的是遗忘者个人的财产利益，其行为应构成侵占罪。
第三种意见认为，车主秦某遗忘在暂扣车辆内的钱物虽然不在秦某的控制之下，但是该笔钱物的所有权没有转移，应视为秦某的个人财产。被告人朱某在执行公务的过程中采取秘密手段将他人钱物据为己有，其行为应构成盗窃罪。
笔者同意第一种意见。
我国《刑法》第三百八十二条规定："国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的，是贪污罪。受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的，以贪污论。"对于《刑法》三百八十二条第一款所规定的国家工作人员利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为，认定为贪污罪，一般情况下争议不大。但对于《刑法》第三百八十二条第二款所规定的"以贪污论"的情形，司法实践中往往存在较大的分歧。主要原因是我国《刑法》第九十三条、第九十一条规定了"以国家工作人员论"和"以公共财产论"的情形，这两项规定在一定程度上加大对职务犯罪打击的力度，但在司法实践中由于认识的不统一也导致对贪污等职务类犯罪认定的难度。比如对行为人是否属于"受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员"，直接影响到贪污罪主体身份的认定。为进一步界定《刑法》第九十三条第二款所规定的"以国家工作人员论"的内涵，全国人民代表大会常务委员会于2000年4月29日专门出台了关于《刑法》第九十三条第二款的解释，随后2003年11月13日《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈纪要》对"其他依照法律从事公务的人员"的认定和关于"从事公务"的理解进一步做出了明确的解释。本案中，二审法院之所以认定被告人朱某具有"国家工作人员"的身份，正是基于《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈纪要》的规定，被告人朱某属于依照法律授权从事公务的人员，而其行为的"公务性"主要体现在与职权相联系的公共事务上。被告人朱某身为国家工作人员，具有依法履行公务行为的义务（即负有保管暂扣车辆及车上财物安全的职责），其利用履行职务上的便利，即在将扣押车辆开往停车场的途中，秘密窃取被暂扣车辆上的财物，侵犯了其职务行为的廉洁性，其行为已构成贪污罪。 故作出如上判决。
（温晓雯、温双双）