（一）首部
1、判决书字号
一审判决书：山东省日照市东港区人民法院(2013)东商初字第900号
二审判决书：山东省日照市中级人民法院(2013)日商终字第310号
3、诉讼双方
原告（上诉人）：郑某某,男，1959年7月20日出生，日照乾元正润经贸有限公司董事长，住日照市东港区。
委托代理人：郭伟，日照东港中基法律服务所法律工作者。
委托代理人：焦卫华，山东东方太阳律师事务所律师。
被告（被上诉人）：杨某某，男，1965年9月27日出生，日照乾元正润经贸有限公司董事，住日照市。
委托代理人：胡瑞红，山东海洋律师事务所律师。
5、审判机关和审判组织
一审法院：山东省日照市东港区人民法院
合议庭组成人员：审判长：仝桂香；审判员：王芳芳；人民陪审员：郑祥安
二审法院：山东省日照市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：公衍义；代理审判员：田仕杰；代理审判员：刘芳
6、审结时间
一审审结时间：2013年10月8日
二审审结时间：2014年4月3日
（二）一审情况
1、一审诉辩主张
原告郑某某诉称：日照乾元正润经贸有限公司是由原日照市食品总厂于2003年改制而来，由全体职工自愿认缴出资。杨某某应缴出资6.2万元，经公司多次催缴实际仅出资2万元。2005年6月，杨某某向公司出具书面股权转让申请，称因经济困难拒绝补足未出资部分，并请求退出董事会由其他股东认缴该部分出资。经公司公告后仍无其他股东愿意补足出资，为防止瑕疵出资，郑某某遂依法认缴该出资4.2万元。郑某某要求杨某某到工商行政管理机关协助办理该部分股权变更登记手续，双方发生争议，请求确认登记在杨某某名下的4.2万元股权归郑某某所有，判令杨某某协助变更股权登记手续。
被告杨某某辩称：第一，根据工商登记记载的股东姓名及出资额，杨某某出资额为6.2万元，出资方式为货币；第二，公司验资报告显示杨某某已足额交付出资；第三、郑某某和杨某某并未就股权转让达成合意。请求驳回郑某某诉讼请求。
2、一审事实和证据
日照市东港区人民法院经公开审理查明：2003年日照市食品厂改制为日照宝利来经贸有限公司（以下简称宝利来公司），公司章程载明，公司股东7名，其中郑某某货币出资13万元，杨某某货币出资6.2万元；股东优先认购新增和转让的注册资本。宝利来公司于2005年5月9日变更登记名称为日照乾元正润经贸有限公司（以下简称乾元正润公司）。因部分职工反映公司未足额交纳股金等问题上访，日照市服务业办公室调查后回复日照市信访局，对于公司出资不足部分由董事长、董事、监事会主席补足。2005年6月，杨某某向乾元正润经贸公司董事会申请，因其经济困难，申请将自己所持股份未缴部分在董、监事会中转让。2006年初郑某某向乾元正润公司补交了杨某某应出资4.2万元。该部分股金仍登记于杨某某名下。
郑某某提供乾元正润公司于2005年9月30日发出的公告，公告主要内容：根据职工上访提出董事会成员股金并未交齐一事，董事会、监事会召开会议研究，并与本董事会成员进行协商，其本人主动提出退出董事会一职，保留股东权，董事会、监事会研究同意其本人退出董事会保留股东权的意见；现董事会班子缺职，望有意愿加入董事会者，请于2005年10月10日前带本人申请书及股金6.2万元交到董事会，经董事会按规定程序要求，办理正式加入董事会手续，希望广大职工积极参与企业发展管理。杨某某认为，郑某某所出示的公告不具有真实性，公告中要求有意向者交纳股金6.2万元与杨某某欠交股金不符；虽然杨某某曾有意转让股权，但并未与郑某某就股权转让达成协议，双方形成借款关系，而并股权转让关系。
上述事实有下列证据证明：
（1）当事人陈述：证明郑某某代缴4.2万元出资情况；
（2）企业变更证明：证明公司变更情况；
（3）日企改组发〔2003〕2号文件：证明原企业改制成有限责任公司情况；
（4）公司章程：证明公司股权构成及组织机构情况；
（5）申请书：证明杨某某转让股权意向：
（6）日照市服务业办公室关于对市宝利来公司部分职工上访反映问题的调查报告：证明因欠缴股金引发上访情况；
（7）关于职工上访董事会成员股金未交齐的公告复印件：证明公司曾因杨某某欠缴股金发布公告；
（8）审计报告复印件：证明公司实际出资情况；
（9）付款凭证复印：证明件郑某某缴款事实。
3、一审判案理由
日照市东港区人民法院经审理认为：乾元正润公司工商登记杨某某出资6.2万元，但其中的4.2万元杨某某称系公司为其垫资表明其认可该部分股金并非其本人出资。乾元正润公司工商登记虽载明郑某某出资13万元，但结合庭审查明登记于杨某某名下其中4.2万元并非其本人出资、公司章程粘贴股份名单、付款凭证、审计报告记载相互印证，并考虑目前确实存在部分有限责任登记股东及出资额与实际出资额不一致的实际情况，可以认定郑某某实际出资18.8万元，杨某某实际出资2万元。本案争议焦点是由郑某某交纳登记于杨某某名下股金中的4.2万元股权是否归郑某某所有。从庭审查明的事实看，虽然杨某某单方申请其因经济困难不能交纳股金4.2万元在董事、监事成员间转让，郑某某出资4.2万元并不能当然转为郑某某股权，否则违反了公司章程其他股东享有的优先购买权约定，亦侵害了公司其他股东的优先购买权。郑某某、杨某某均为公司股东，虽然杨某某未按认缴出资额足额出资，但双方亦未就杨某某工商登记记载的股权份额转让达成合意，双方不存在股权转让关系；即使郑某某自行为杨某某认缴4.2万元股金，亦不能直接当然作为郑某某享有股份，而应视作为杨某某垫付股金款；郑某某因代交纳股金造成的经济损失可依据其他法律关系主张权利。两人作为股东均已出资，公司的出资股东未按认缴资本足额出资，并不当然否定其他股东身份及股权份额，公司可要求未足额出资的股东补充出资或由股东大会对股东出资作出决议，出资股东在工商登记中如何记载亦是公司自治的范畴，故对郑某某诉讼请求不予支持。
4、一审定案结论
日照市东港区人民法院依照《中华人民共和国公司法》第十一条之规定，作出如下判决：
一、驳回郑某某要求确认工商登记于杨某某名下4.2元股份归其所有的诉讼请求。
二、驳回郑某某要求杨某某协助办理变更4.2万元股份工商登记手续的诉讼请求。
案件受理费850元，由杨某某承担。
（三）二审诉辩主张
上诉人郑某某诉称：一、一审认定事实不清。1、一审认为"郑某某出资4.2万元并不能当然转为郑某某股权，否则违反了公司章程其他股东享有的优先购买权约定，亦侵害了公司其他股东的优先购买权"与事实不符。被上诉人因4.2万元不能交齐，向公司申请转让，也就是放弃了补交的权利。公司同意后张贴公告另行募集，因无人出资，上诉人才出资，至今也没有其他股东提出异议。2、一审认定"双方亦未就杨某某工商登记记载的股权份额转让达成合意，双方不存在股权转让关系；即使郑某某自行为杨某某认缴4.2万元股金，亦不能直接当然作为郑某某享有股份，而应视作为杨某某垫付股金款"与事实不符。事实是因职工上访，公司要求被上诉人补交股金，被上诉人因经济困难申请将自己未缴部分在董监事中转让，公司同意后予以公告，这是被上诉人与公司就被上诉人放弃股权、公司另行募集达成合意；此后上诉人缴纳股金，公司为上诉人开具股金凭证，这是上诉人与公司达成补交股金并享有股份的合意；上诉人缴纳股金后即享有该4.2万元相应股权；上诉人不存在为被上诉人垫资的意向，被上诉人也没有借款补足资金的意向。二、一审适用法律不当。根据《中华人民共和国公司法》第二十八条、七十二条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三）》第十三条、第十八条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，公司依法向被上诉人要求补交股金，在被上诉人明确不交的情况下，依法向其他股东募集，上诉人应公司要求缴纳股金，都是在法律框架内行使权利，没有过错，上诉人取得该部分股权符合法律规定。请求撤销原判，依法改判。
（四）二审事实和证据
日照市中级人民法院经公开审理，除原判认定事实外，另查明：
2003年宝利来公司成立前，因杨某某认购出资中的4.2万元股金未交影响验资和办理工商登记，郑某某筹资为杨某某垫资4.2万元办理验资和工商登记后又抽回。
宝利来公司成立后选举郑某某为董事长，杨某某、迟明礼为董事，宋全英为监事。此后公司在处理杨某某欠交出资等事务过程中，主要以召开董事、监事会议形式，未召开股东会。
上述事实有下列证据证明：
1、日照商务局副局长张于涛出具的"日照乾元正润经贸有限公司出资情况"：证明郑某某是按照公司出资公告在别人不出资情况下为平息职工上访而出资，出资属实；
2、庭审陈述：证明公司成立前郑某某垫资及公司成立后未曾召开股东会事实。
（五）二审判案理由
日照市中级人民法院经审理认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称"公司法解释三"）第一条之规定，为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资并履行公司设立职责的人为公司发起人，公司成立后发起人即为股东，享有对公司的股权。根据
"公司法解释三"第十三条第一款、第十七条、十八条，股东出资不到位并不当然影响其股东资格，公司应催告缴纳乃至提起诉讼；仍不缴纳的，公司可以通过召开股东会等法定程序，以股东会决议限制其股东权利乃至解除其股东资格。本案被上诉人杨某某作为公司股东虽欠交4.2万元股金，但杨某某一直未明确表示自愿无偿放弃相应股权，公司既也未按照法定程序解除其股东资格，也未依法修改公司章程并办理工商变更登记，被上诉人仍然合法拥有股东资格和股东权利。上诉人提供的2005年9月30日的公司公告，因被上诉人诉讼中不予认可，上诉人也未能提供有效证据证明公告已经被上诉人认可，该证据不足以证明被上诉人同意无偿放弃股权并同意公司另行募集；被上诉人2005年6月提出的"申请"中明确表明股权转让意向，则被上诉人相应股权只能以协议转让而丧失，上诉人上诉理由中关于"被上诉人与公司就被上诉人放弃股权、公司另行募集达成合意"缺乏事实和法律依据。被上诉人2005年6月提出的申请，因缺乏转让价格等具体内容，只是转让意向，他人要受让应提出明确要约，并签订书面或口头合同，但上诉人和被上诉人间既无协议过程，也无书面或口头合同，且事后杨某某对上诉人受让取得股权又不予认可，原审认定其间不存在股权转让关系正确。根据公司法及相关司法解释，公司发起人对各自出资相互承担连带责任；鉴于上诉人2003年已经为杨某某垫资，则上诉人自垫资时起有权且只能向杨某某主张债权，而不应抽逃已垫付出资；上诉人在垫资后又抽逃违法，其2006年再次出资视为对抽逃违法行为的纠正，上诉人仅依据再次缴款事实主张"上诉人与公司达成补交股金并享有股份的合意"明显证据不足，原审认定上诉人为被上诉人垫付出资并无不当。被上诉人杨某某拖欠股金违法，公司及公司其他股东可以依法追究其相关法律责任，上诉人还可就所交4.2万元股金依法向被上诉人主张权利。综上，上诉人上诉理由不成立，其上诉请求不予支持；原判正确，应予维持。
（六）二审定案结论
日照市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费850元，由上诉人郑某某负担。
（七）解说
由于公司特别是有限责任公司运作不规范，实践中公司股东拖欠股金、其他股东代缴的情况时有发生，对此民间有"谁缴钱、谁持股"的认识，这种认识是否符合商事法律规则？对该问题的解决，本案具有典型性。本案判决主要基于以下三方面的考虑：
1、股东出资瑕疵并不当然丧失股东资格和相应股权。"公司法解释三"第十三条第一款规定："股东未履行或未全面履行出资义务，公司或者其他股东请求其向公司依法全面履行出资义务的，人民法院应予支持"；第十七条规定："股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资公司根据公司章程或者股东会决议对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配权等股东权利做出相应的合理限制，该股东请求认定该限制无效的，人民法院不予支持"；第十八条第一款规定："有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者反还，其在合理期限内仍未缴纳或者反还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持"。从以上规定可见，如同物的所有权可以和其四项具体权能（占有、使用、收益、处分）分离，股东股权也可以和其具体权能（包括共益权如表决权，自益权如利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配权）分离；股东瑕疵出资的，其按照公司章程所享有的股东资格和股权份额并不当然丧失或减少，公司应催告缴纳乃至提起诉讼；仍不缴纳的，公司可以通过召开股东会等法定程序，以股东会决议限制其瑕疵出资部分股权的财产权等具体权能；只有股东未履行全部出资义务或抽逃全部出资从而对其他股东构成根本违约的，公司才可以通过法定程序解除其股东资格。本案杨某某作为公司股东虽欠交4.2万元股金，但杨某某一直未明确表示自愿无偿放弃相应股权，公司既也未按照法定程序解除其股东资格，也未依法修改公司章程并办理工商变更登记，杨某某仍然合法拥有股东资格和股权份额。
2、有限责任公司股东股权以协议转让或另行募集等方式变更。协议转让是股权变更最常见原因；在发生股东放弃股权或被公司依法定程序解除股东资格等情形下，如公司不减资，则应通过另行募集方式补足章程规定的资本额，在此情形下也发生股权之变更。然本案不存在以上股权变更情形：首先，杨某某2005年6月提出的"申请"中虽明确表明股权转让意向，但因该申请中缺乏转让价格等具体内容，只是转让意向，他人要受让应提出明确要约，并签订书面或口头合同，但郑某某和杨某某间既无协议过程，也无书面或口头合同，且事后杨某某对上诉人受让取得股权又不予认可，应认定其间不存在股权转让关系。其次，因杨某某只是欠缴部分股金，不符合法定解除股东资格条件，公司也未启动相应程序，所以杨某某股权只能以自愿放弃而丧失。郑某某提供2005年9月30日的公司公告以证明杨某某放弃股权，但因杨某某对公告不予认可，郑某某也未能提供其它证据，该证据不足以证明杨某某当时同意无偿放弃股权并同意公司另行募集。综上，本案不存在股权变更原由。
3、商事审判遵循商事规则，强调规则面前的公平。商事审判与民事审判在审判理念、规律上都有差异，如民事审判更侧重主观的过错和结果公平，而商事审判更侧重在规则之下风险的承担而非过程的有无，更侧重形式公平。本案中，杨某某违法拖欠股金，存在违约和过错，郑某某在杨某某拖欠股金的情况下顾全大局代缴股金，从道义上，杨某某应受到否定评价，郑某某则相反，本案处理结果并不符合结果公平和一般的道义评价。但作为典型的商事行为，股权转让必须贯彻当事人自愿、合意原则，股权解除必须依据法定理由并遵循法定程序，股权变更必须贯彻外观主义和公示主义，否则不能产生股权变更的效果。本案郑某某作为公司发起人之一，对杨某某拖欠股金本来负有连带补缴义务，且又不能举证证明存在合法的股权转让、股权解除及股权变更，其诉讼请求不能得到支持，本案判决是完全正确的。
（公衍义）
【裁判要旨】股东出资瑕疵并不当然丧失股东资格和相应股权。有限责任公司股东股权以协议转让或另行募集等方式变更。股权转让必须贯彻当事人自愿、合意原则，股权解除必须依据法定理由并遵循法定程序，股权变更必须贯彻外观主义和公示主义，否则不能产生股权变更的效果。股东出资瑕疵的情况下，其他股东代缴后并不能基于出资享有该股权。
