（一）首部

1、判决书字号
山东省日照市经济技术开发区人民法院（2013）日开商初字第46号

2、案由
买卖合同纠纷

3、诉讼双方
原告：姜某，男，汉族。
被告：孙某，男，汉族。

4、审级
一审：山东省日照经济开发区人民法院（2011）日开商初字第133号（2011年12月5日）

5、审判机关和审判组织
审判机关：山东省日照市经济技术开发区人民法院
审判人员：吕咏梅

6、审结时间
2011年12月5日

（二）诉辩主张

原告日照开发区大成金属结构有限公司（以下简称为大成金属公司）诉称，2001年4月份，原告成立时，被告作为股东出资170 000元，并出资到位。但公司成立后，被告通过其亲戚－公司财务人员郭某分三次将全部出资抽逃。2007年1月份，被告诉原告知情权纠纷中，开发区法院委托日照方大会计司法鉴定所作出的审计报告中也记载了被告抽逃出资170 000元的账目。由于原告出资不足，多年来经营困难，要求被告返还抽逃的出资170 000元。

被告马某辩称，注册资金已到位，没有抽逃；被告与原告之间存在借款关系；原告公司财务人员的行为与被告没有关系；被告领取过款项，均是经股东同意，被告对原告主张的抽逃资金10万元和2万元的款项不清楚；本案已超过诉讼时效。

（三）事实和证据
经日照经济开发区工商管理局核准，原告大成金属公司于2001年4月11日注册成立，肖某为该公司法定代表人。在工商登记机关备案的原告公司章程中载明如下信息：公司注册地址为日照经济开发区成家村，注册资本为50.8万元，公司股东为肖某、马某、高颖，各股东出资方式、出资额及出资额所占注册资金比例分别为：肖某现金出资20万元，占39.3%；马某现金出资17万元，占33.5%；高颖以设备折价出资13.8万元，占27.2%。另原告备案公司章程第九条"股东承担以下义务"中列明"（一）遵守公司章程；（二）按期缴纳所认缴的出资；（三）依其所认缴的出资额承担公司债务；（四）在公司办理登记注册手续后，股东不得抽回投资"。2004年4月26日，原告三位股东召开股东会并形成"将高颖全部股权13.8万元转让给股东肖某"的一致决议，同时原告股东修改公司章程并变更工商登记。2004年4月28日，经公司股东推举，被告马某成为原告公司监事。
另查明，原告大成金属公司注册登记前，股东肖某、马某均于2001年4月2日前将其各自应缴出资交至公司设立前所设账户(山东省日照市东港区石臼农村信用合作社成家村分社　账号X)中，高颖以设备折款13.80万元作为出资，以上三人的出资经日照大洋会计师事务所验资。被告马某以上所缴纳注册资金170 000元中有100 000元系自其亲属王某处所借。2001年4月16日及同年7月6日，原告单位会计郭某自原告成立时所设账户(即X)中分别取款70 000元及100 000元，其中70 000元付给原告，另100 000元用于归还马某所借其亲属王某款项。
本案中，原告主张，被告马某通过其在原告处任会计的亲戚郭某将其出资170 000元全部抽逃，要求被告马某返还其该部分出资。被告马某对其自原告处支取了70 000元的款项及郭某所支款项中有100 000元已用于归还其出资时所借王某款项并无异议，但不认可原告关于其抽逃出资的主张。同时马某还主张，以上郭某所支取的款项，原告法定代表人肖某知情并许可，否则郭某也不能将以上款项提取，应追加肖某为本案被告。本案审理过程中，原告提交日照市开发区公安分局对马某及郭某的询问笔录各一份、日期分别为2001年4月16日、2001年7月6日的农村信用合作社取款凭条两张及日照方大有限责任会计师事务所出具的日方大审字（2007）18号审计报告一份予以证明其关于被告马某抽逃出资的主张。原告提交的2001年4月16日及2001年7月6日的农村信用合作社取款凭条的取款数额分别为70 000元、100 000元，同时还均显示如下信息：取款单位为大成金属公司；盖有原告单位财务专用章、郭某及原告法定代表人肖某印章；取款单位账号为X。日照开发区公安分局日期为2007年7月27日对马某的询问笔录中，马某有如下内容的陈述："2001年4月份，我和肖某、高颖三人合伙出资注册成立大成金属公司；当时我出资17万元，其中10万元是通过我小姨子王某借的；当时注册公司时，资金不足，肖某就提出要出去借钱，我当时就通过我小姨子王某借了10万元（刚开始我已经投了7万元，再加上10万元，一共是17万元）；我和肖某都去了；这10万元作我的股份，刚开始不清楚，后来我才知道的；后来这10万元又还回去了，当时肖某没有跟我说，是他通知当时的财务人员郭某（我外甥）让王某去拿的，这10万元钱已经还给了王某，这事我也知道；除了还给王某的10万元以外，公司又陆续分给我8万元钱左右；肖某肯定知道，不然的话，这10万元钱也提不出来；如果大成金属结构公司现在让我撤股的话，分给我的钱不可能就这18万，应该还得多"。日照开发区公安分局日期为2007年6月25日对郭某的询问笔录中，郭某有如下内容的陈述"2000年底到2001年7月份在该公司担任出纳一职；2001年7月6日从公司账户上支取的10万元现金还公司欠款了；2001年，肖某、马某、高颖三人合伙出资成立大成金属结构有限公司，但当时的注册资金没有凑齐，肖某和马某当时就一块到我小姨王某家想借10万元左右，我小姨当时拿不出那么多钱来，就通过在东北的我大舅王均周（王某的哥哥）借了10万元，后来，公司运转了一段时间后，就准备把这部分欠款还上了，当时是肖某让我到农村信用社取的10万元现金，取出来后，我就将现金带回了公司，后来，是我姨王某到公司支的钱，支走后就还给我大舅了；不清楚借的这10万元钱算是谁的股份；是肖某和马某去借的；马某是我大姨父"。原告提交的日方大审字（2007）18号审计报告所附"其他应收款明细表"中列明应收马某款为"170 000元"；"其他应付款明细表"中列明马某应付款为"－170 000元"。被告对以上原告提交证据的真实性并无异议，但认为不能证明原告关于被告抽逃出资的主张。同时，被告还认为在日方大审字（2007）18号审计报告"公司基本情况"、"所有者权益"项目中均载明马某出资170 000元，马某的出资情况仍在原告公司账目上，其他应付款不可能是出资，应是新的债权债务关系。庭审中，被告亦提交日方大审字（2007）18号审计报告及日期为2001年10月27日的收据一份予以证明被告马某的出资情况及出资仍在原告公司账上的主张。被告还提交日期为2001年10月27日盖有原告财务专用章的收据及日期为2003年10月29日的付款凭证各一份，证明在公司成立后因经营所需原告还向其借款63 405.70元，已还50 000元，尚余款未付清。
本案审理过程中，经被告申请，本院还调取了2007年6月份原告法定代表人肖某以马某涉嫌侵占公司100 000元钱为由向日照市开发区公安分局报案的其他卷宗材料。该卷宗材料中除以上原告已提交的日期分别为2007年7月27日及6月25日公安机关对马某及郭某的询问笔录外，还有公安机关对肖某的询问笔录三份、对郭某、王某、王均秀及马某的询问笔录各一份。在公安机关对肖某的询问笔录中，肖某陈述其对于郭某自大成金属公司账户取款100 000元不知情，也未同意郭某支取该款，其是在郭某离开大成金属公司后通过马某新找到的刘丽梅会计才知道有100 000元被马某拿走了，马某的老婆王均秀曾来公司两次向其要钱，其便同意将其中的70 000元退给了马某，但其在公司的股份没有退，肖某的个人章由郭某保管等。而在公安机关对郭某的另份询问笔录中郭某陈述称其于2001年7月6日自农村信用社所取的100 000元是还大成金属公司法人肖某借王某的100 000元，是肖某通知其准备这100 000元钱的，并说王某会来取钱，公司财务章和法人章均由肖某自已保管，其填写好取款凭条后交肖某盖的章，后其和王某一起到信用社取了100 000元，再到肖某办公室，把钱放到肖某桌子上，肖某让王某把这100 000元钱拿走，王某系其小姨，是马某的小姨子。在公安机关对王某的询问笔录中，王某陈述称：其姐夫马某在大成金属公司上班，而且有股份；2001年初，大成金属公司刚注册，可能因为资金不足，该公司法人代表肖某向其借100 000元，具体用在哪方面其不清楚；2007年7、8月份肖某打电话其就到肖某的办公室拿了100 000元；是肖某和他公司的出纳来拿的钱，其他人不在场。在公安机关对王均秀的询问笔录中，王均秀否认其曾到原告公司及肖某处取过款。而在公安机关于2009年8月份对马某的询问笔录中，马某对其原在2007年7月27日询问中所认可的出资170 000元中有100 000元系向王某所借及借钱时肖某与其同去均予以否认，并主张注册时出资170 000元均系其个人出资。对于以上本院调取的公安卷宗材料中的询问笔录，被告马某提出如下异议：①卷宗中郭某等人的询问笔录及肖某的报案笔录不能证实马某抽逃出资的行为，对170 000元款项的使用，马某自始至终不知情，更没有任何抽逃行为，既无主观故意又无客观行为；②卷宗询问笔录及报案笔录恰恰证实使用该案所涉款项的是肖某，是肖某盖章授意将170 000元取出并实施了使用行为；③根据《企业法人登记管理条例》及《企业法人登记管理条例实行细则》的相关规定，注册资金在会计师事务所验资完毕后即可转入人民币账户，用于购置办公设备、生产设备及流动资金，或用于其他公司经营的行为；日方大审字（2007）18号审计报告中固定资产、实收资本明细表等均显示注册资本没有任何缺少；④抽逃出资是犯罪行为，任何刑事犯罪行为都必须经公安机关侦查、检察机关起诉、法院审判才能认定，任何机关均不能认定犯罪行为，该案所涉钱款已经日照市经济开发区公安局经侦大队立案侦查，现侦查终结，被告不构成抽逃出资犯罪行为，其他任何机关均无权认定为抽逃出资。
还查明，原告大成金属公司经营期间，被告马某曾于2007年1月份向本院提起知情权诉讼，在知情权纠纷诉讼审理过程中，经马某申请，我院调取了大成金属公司的全部帐目，并经马某申请，委托日照方大有限责任会计师事务所对大成金属公司自2001年5月至2006年12月份的会计帐目进行审计。2007年3月8日，该会计师事务所出具日方大审字（2007）18号审计报告，马某收到该审计报告后，撤回了对本案原告的起诉。2009年2月份，马某以"自2004年5月份起，肖某以法定代表人和大股东自居，控制公司的经营管理权，长期不召开股东会，不分配利润；自2006年底至今，肖某剥夺马某的知情权，侵犯了其合法权益"为由再次向我院提出诉讼，要求"依法判令马某在大成金属公司享有股东知情权，并承担本案诉讼费用。"我院查明"自2007年1月份至判决时，大成金属公司未召开股东会、董事会和监事会议。大成金属公司也未提供财务会计报告供马某查阅、复制。"同年3月19日，我院作出（2009）日开商初字第133号民事判决书，判决大成金属公司于本判决生效后十日内向马某提供自2007年1月份至2009年1月份的财务会计报告。该案宣判后，大成金属向日照市中级人民法院提出上诉，2011年7月份，日照市中级人民法院维持了（2009）日开商初字第133号判决。2009年3月份，本案原告大成金属公司亦向我院提起诉讼，以"公司经营期间，马某抽逃注册资本金170 000元"为由，要求马某返还其出资170 000元，后又撤回对该案的诉讼，我院作出（2009）日开商初字第177号民事裁定书，裁定准予大成金属公司撤回起诉。
上述事实，有双方当事人陈述，信用社取款凭条、审计报告等在案为证。

（四）判案理由
日照市经济技术开发区人民法院审理后认为，出资是公司股东最重要、最基本的义务，也是形成公司财产的基础。为了保证公司资本的充实，维护债权人和社会公众的利益，股东应按照《中华人民共和国公司法》的相关规定和公司章程约定的出资方式和出资额向公司履行出资义务，缴纳出资，且股东出资后不得抽逃出资。原、被告双方对大成金属公司设立时，公司各股东均已足额缴纳其应缴出资无异议，本院予以确认。本案争议的焦点问题在于马某是否构成抽逃出资及其是否应承担向原告补缴出资的义务，本院分析确认如下：
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条规定"公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）将出资款项转入公司账户验资后又转出；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（四）利用关联交易将出资转出；（五）其他未经法定程序将出资抽回的行为。"本案中，原告提交的公安机关于2007年7月27日对被告马某的询问笔录中马某的陈述及公安机关对其他人员询问时其他人员的陈述，可以相互印证并证明被告马某在原告大成金属公司设立时所缴纳注册资金170 000元中有100 000元系向其亲属借用的事实，虽在后来的询问材料中，被告马某对其关于该项内容的陈述又作出否认的表示，但未提交其他证据证明，应以其最初的陈述内容为准，对被告马某向王某借款100 000元出资的事实本院予以确认。而本院调取的公安机关卷宗材料中而王某、肖某及郭某在公安机关询问时所作的陈述又可以印证并证明郭某于2001年7月6日自原告账户所取款项100 000元已用以归还被告马某在公司成立时为缴纳注册出资所借其亲属王某的借款，马某对所借王某款项已经归还亦无异议，本院予以确认。本案中本院调取的原告法定代表人肖某在公安机关的报案陈述及公安机关对肖某询问材料中肖某的陈述与马某在公安机关询问时所的陈述，可以相互印证并形成完整的证据链条证明被告马某所缴纳出资中另70 000元已经肖某同意退还给被告马某。被告马某在将应缴出资款项缴纳至公司账户后，在取得公司股权后并未经任何法定程序又将其所出资170 000元以以上方式从公司账户转出或归还其借款或归其所有的行为，直接导致原告公司的实际资本与名义资本及马某名义股权与实际股权的差异，背离了法定资本制与实收资本制的要求，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条第（一）项及（五）项的相关规定，构成抽逃出资。为维护公司资本恒定、资本不变的基本原则，对马某所抽逃的以上出资170 000元，被告马某应予返还。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第二十条第一款规定的"公司股东未履行或者未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资，被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持"，对被告抗辩的原告所诉已过诉讼时效的主张，本院不予支持。

（五）定案结论
日照市经济技术开发区人民法院于2011年12月5日作出（2011）日开商初字第133号民事判决，根据《中华人民共和国公司法》第二十八条、第三十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十二条第（一）项及（五）项、第二十条第一款之规定，判决：被告马某于本判决生效之日起十日内向原告日照开发区大成金属结构有限公司返还出资款170 000元。

（六）解说
本案双方当事人对170000元出资款已抽出的事实无异议。马某虽认为审计报告和公安机关所做的询问笔录不应作为定案依据的主张，但未有证据证实该报告和笔录具有程序违法或事实错误之处。本案争议焦点为抽逃出资的法律责任是否应由马某承担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十四条第一款规定："股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持"。根据以上规定，马某作为抽逃出资的股东应与为抽逃出资提供帮助或者负有直接管理责任的股东、董事、经理承担连带责任。而对于连带责任，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条之规定："债权人或者债务人一方人数为二人以上的，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债权人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付其应当承担的份额。"故债权人可以要求所有责任承担人承担全部责任，也可以选择部分责任人承担全部责任。故无论是否应由其他人与马某一起承担连带责任，大成金属公司均可单独要求马某承担抽逃出资带来的全部法律责任。
（吕咏梅）