一、首部

1、裁判文书字号：云南省昆明市中级人民法院（2013）昆刑一初字第177号刑事判决书。

2、案由：受贿、非法持有枪支案。

3、诉讼双方：
公诉机关：云南省昆明市人民检察院，检察员陈育。
被告人刘某1，曾用名：刘某3，男，汉族，1958年12月18日出生，出生地江西省九江市，研究生学历，原系云南省科技信息职业学院党委书记，住昆明市西山区。因本案于2012年5月12日被刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于云南省看守所。
辩护人孙可、陈红，昆明建纬律师事务所律师。
被告人汤某，男，汉族，1974年9月22日出生，出生地湖北省黄梅县，大学文化，云南铭峰科技开发有限公司法定代表人，住昆明市。2012年4月15日因本案被监视居住，同年5月10日解除监视居住，被取保候审。
辩护人徐朝，云南海合律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织：
审判机关：云南省昆明市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长杨捷；代理审判员卢杨；代理审判员李世超。

6、审结时间：2013年12月16日。

二、诉辩主张

1、公诉机关指控：
2007年下半年，云南通兑矿业有限公司法定代表人何某（另处），请云津产业投资基金管理公司负责人朱某帮助联系与云锡集团高层领导的关系，以协调办理云锡矿山采掘承包合同。朱某遂介绍其与时任云南省人民政府机关事务管理局副局长的被告人刘某1认识，并请托刘某1帮忙运作办理云锡松矿项目承包事宜。2008年1月，被告人刘某1联系与其有工作往来的云锡集团董事长雷某帮忙办理，雷某分别于同年1月25日、12月26日先后对红河通兑矿业有限公司的采掘承包申请作出批示。在此期间，被告人刘某1指派被告人汤某陪同何某等人到云锡集团办理采掘承包申请。在采掘承包合同签订之前，被告人刘某1要求朱某促使何某出具书面承诺，自云锡松矿项目承包合同签订起，每月向被告人刘某1支付20万元好处费。2009年6月23日，何某代表红河通兑矿业有限公司与云锡集团松脚分矿签订了云锡松矿马吃水矿段的《云锡矿山采掘承包合同》。在办理红河通兑矿业有限公司承包云锡集团采掘项目及扩大采掘面等相关事宜期间，被告人刘某1直接或者通过被告人汤某多次收受请托人何某、朱某钱款，共计人民币96万元。具体事实如下：
1、2009年6、7月间，被告人刘某1以打麻将为名，在本市滇池路云南省边防武警总队家属区收受了何某所送现金人民币3万元。
2、2009年8月13日，被告人刘某1以其子刘某2在北京上学租房为名，接受何某为其子支付房租人民币1万元。
3、2009年7月24日，被告人刘某1在云南省政府机关事务管理局办公室收受何某、张某所送人民币3万元。
4、2009年7、8月间，被告人刘某1在翠湖宾馆打麻将过程中，先后两次收受何某安排张某所送现金人民币2万元。
5、2009年11月25日、28日，按照被告人刘某1的要求，何某先后两次安排张某到翠湖宾馆为刘某1结算所欠购烟款合计人民币2.8万元。
6、2009年间，被告人刘某1安排朱某为其支付酒款人民币7.2万元。
7、2009年7月15日，被告人刘某1指派被告人汤某以发票报销的方式，收受红河通兑矿业有限公司何某现金人民币27万元。
8、2009年9月27日，被告人刘某1安排红河通兑矿业有限公司何某为雷某及其本人和被告人汤某，支付金江小区集资房购房尾款共计人民币65万元。2010年6月29日，雷某将本人购房尾款人民币45万元转账至被告人汤某个人银行账户，被告人刘某1指使被告人汤某将该款截留，2010年8月2日，被告人刘某1在得知其涉嫌的犯罪事实被举报后，指使被告人汤某归还人民币15万元给何某。案发后被告人汤某代被告人刘某1退赔涉案款共计人民币73万元。

公诉机关另指控：2012年3月15日，公安机关依法对被告人刘某1使用的昆明市五华区大梅园巷雷某储藏室进行搜查时，现场查获25发疑似子弹，并依法扣押。经云南省公安司法鉴定中心进行检验，查获的25发子弹为国产1956年式7.62MM步枪弹，属于军用子弹。
针对上述指控，公诉机关认为被告人刘某1身为国家工作人员，利用其本人职权及地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物共计人民币96万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十八条第一款之规定，应当以受贿罪追究其刑事责任。被告人汤某受被告人刘某1指派收受请托人钱款共计人民币77万元，其行为亦已构成受贿罪，鉴于其在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。另外，被告人刘某1违反枪支弹药管理规定，非法持有弹药，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，应当以非法持有弹药罪追究其刑事责任。

2、被告人及辩护人答辩：
被告人刘某1、汤某对公诉机关指控犯受贿罪的基本事实及证据均无异议，并向法庭作了悔罪陈述，被告人刘某1对公诉机关指控犯非法持有弹药罪的指控不予认可。被告人刘某1辩护人提出"被告人刘某1并没有利用其本人职权或者地位形成的便利条件，为何某办理矿山采掘承包事宜，其也没有为红河通兑矿业有限责任公司谋取不正当利益；在公诉机关指控的第八起犯罪事实中，被告人刘某1、汤某截留雷某让汤某偿还何某的45万元当中的30万元定性有误，应属民法上的合同纠纷，不应认定为受贿犯罪；起诉书第七起指控，被告人刘某1仅告知汤某可以向何某报销费用，并未表明具体报销金额，报销后所得27万元款项也由汤某留用，应由汤某承担相应个人责任，综上，公诉机关指控被告人刘某1受贿犯罪事实不清、证据不足，不应认定。关于公诉机关对被告人刘某1犯非法持有弹药罪的指控，现有证据证实王某、汤某、刘某1均曾居住在查获弹药的昆明市五华区大梅园巷4号五楼501房，三人均持有储物间钥匙，均有权使用储物间，因此无法排除汤某、王某非法持有弹药的可能，且第一次对弹药查获现场进行搜查时并无相关见证人在场，综上，认定被告人刘某1犯非法持有弹药罪的指控证据不足，不应认定"的辩护意见。 被告人汤某的辩护人提出"被告人汤某并不符合受贿罪的犯罪主体要件，在本案共同犯罪中，作用较小，属于从犯，能积极配合调查，其主观恶性小，有自首情节，案发后代刘某1退还73万元赃款，认罪、悔罪表现较好，可对其减轻处罚"的辩护意见。

三、事实及证据
经审理查明认定的犯罪事实及公诉机关当庭出示并经庭审质证的相关证据。
(一)经审理查明：2007年下半年，红河通兑矿业有限公司法定代表人何某（另处），请云津产业投资基金管理公司负责人朱某帮助联系与云锡集团高层领导的关系，以协调办理云锡矿山采掘承包合同。朱某遂介绍其与时任云南省人民政府机关事务管理局副局长的被告人刘某1认识，并请托刘某1帮忙运作办理云锡松矿项目承包事宜。2008年1月，被告人刘某1联系与其有工作往来的云锡集团董事长雷某帮忙办理，雷某分别于同年1月25日、12月26日先后对红河通兑矿业有限公司的采掘承包申请作出批示。在此期间，被告人刘某1指派被告人汤某陪同何某等人到云锡集团办理采掘承包申请。在采掘承包合同签订之前，被告人刘某1要求朱某促使何某出具书面承诺，自云锡松矿项目承包合同签订起，每月向被告人刘某1支付20万元好处费。2009年6月23日，何某代表红河通兑矿业有限公司与云锡集团松脚分矿签订了云锡松矿马吃水矿段的《云锡矿山采掘承包合同》。在办理红河通兑矿业有限公司承包云锡集团采掘项目及扩大采掘面等相关事宜期间，被告人刘某1直接或者通过被告人汤某多次收受请托人何某、朱某钱款，共计人民币96万元。具体犯罪事实及指控证据如下：
1、关于刘某1、汤某、雷某身份及任职情况的证据
（1）户籍证明证实：被告人刘某1、汤某的身份自然情况。
（2）云委[2011]63号《关于刘某1同志任职的通知》、云政办党组[2003]24号《关于刘某1等二同志任免职的通知》、干部任免审批报审表、云南省政府机关事务管理局《关于局领导分工调整的请示》等证实：2003年5月12日刘某1任省政府机关事务管理局副局长；2011年1月13日任省委高校工委副厅级领导干部。
（3）云政办发[2003]15号《云南省人民政府办公厅关于印发省政府办公厅领导工作分工的通知》、干部职务变动登记表等证实：2003年，雷某任省政府副秘书长分管办公厅秘书五处，2007年12月任云南锡业集团有限公司董事长。
2、相关书证
（1）云南锡业集团控股有限责任公司提供的企业法人营业执照、法定代表人身份证明书证实：云南锡业集团（控股）有限责任公司是国有独资有限责任公司，注册资本为人民币1,381,066,000元，法定代表人雷某。
（2）云南通兑矿业有限公司企业法人营业执照、公司登记卡片、公司设立登记申请书、股东会决议证实：云南通兑矿业有限公司是自然人出资的有限责任公司，注册资本为人民币1000万元，法定代表人为何某。公司经营范围包括矿产信息咨询、矿山机械租赁、矿产品的销售等。
（3）红河通兑矿业有限公司企业法人营业执照、私营企业登记基本信息、公司设立登记申请书、公司章程、股东会决议证实：红河通兑矿业有限公司是自然人出资的有限责任公司，注册资本为人民币300万元，成立时间为2009年3月25日，法定代表人是何某。公司经营范围矿业、矿产品交易信息的咨询服务、建筑材料、矿山机械的销售、非煤矿山采掘、井巷工程、爆破、采剥工程治理（生态恢复）、地质勘探工程等项目。
（4）2008年3月27日毛某与云南通兑公司协议一份证实：毛某汇款300万元至云南通兑公司账户，作为云南通兑公司办理签订开采合同的费用。
（5）云南通兑矿业有限公司《关于在云锡松树脚锡矿进行分成采矿的申请报告》、《关于和云南锡业（控股）有限责任公司签订<云锡矿山采掘企业承包工程合同>的申请》证实：2008年1月25日，雷某在申请报告上批示"云锡确有此运营模式，目前正在清理整顿之中，待清理完后一并考虑"。同年12月26日雷某在申请上批示"请程副总按云锡相关管理办法核定"。
（6）云南锡业集团（控股）有限责任公司采掘施工企业承包矿山采掘工程申请表、审批表、关于对松树分矿（分公司）2011矿山采掘承包合同审查意见的通知、关于红河通兑公司进入云锡矿山采掘承包合同审批情况说明等相关书证证实：红河通兑公司申请矿山采掘工程的审批通过情况。
（7）云南锡业集团（控股）有限责任公司提供的法人授权委托书证实：2009年6月6日，云南锡业集团有限责任公司授权雷某与红河通兑矿业有限责任公司签订采掘工程承包合同。
（8）云锡矿山采掘承包合同证实：2009年6月23日云锡集团公司松树脚分矿与红河通兑矿业有限公司签订矿山采掘承包合同。
（9）承诺书证实：2009年3月6日何某承诺，从6月份起每月向云南世和伟业投资有限公司支付顾问费20万元。
（10）昆明市人民检察院扣押涉案款项专用收据、扣押物品、文件清单证实：案发后被告人汤某代被告人刘某1退缴涉案款共计人民币73万元。
3、关于被告人刘某1作为国家机关工作人员伙同被告人汤某，利用被告人刘某1职位形成的便利条件，通过其他国家工作人员的职务行为，为请托人谋取不正当利益的综合类指控证据。
（1）证人何某证实：2009年我和毛某在红河州注册成立红河通兑矿业有限公司，我占51%股份担任法定代表人，毛某占49%的股份。因为毛某想承包云锡集团松矿项目，我告诉他我有关系。我就找到了北京的朋友朱某帮忙，朱某要300万元好处费，毛某当时就答应了。后来我们以红河通兑矿业有限公司的名义给云锡集团写了一份拟承包云锡松矿的报告，没过几天，朱某就把雷某批示的报告复印件给了我，雷某在报告上批示"云锡确有此运作模式，目前正在清理整顿之中。待清理完毕后，一并考虑"，朱某帮我们拿到了雷某的这个批示以后，我与毛某一起决定出300万元给朱某。把100万元汇给了朱某后，朱某到昆明介绍我认识了云南省政府机关事务管理局的刘某1副局长。2008年12月份，朱某让我以云南通兑矿业有限公司的名义写一份关于签订云锡矿山采掘承包合同的申请，没过几天，朱某就拿了一份雷某对该申请批示的复印件给我，并说是刘某1找雷某批了以后给他的，雷某的批示是"请程副总按云锡相关管理办法核定"。在朱某和刘某1帮忙下，我和毛某的红河通兑矿业有限公司最终拿到了云锡松矿项目，红河通兑矿业有限公司与云锡集团下属的松树角矿山签订了《劳务分成合同》，并在2009年6月顺利与云锡集团签订了云锡松矿马吃水矿段的《云锡矿山采掘承包合同》。2009年3月初，朱某说，刘某1确保公司签下云锡矿段的采掘合同的条件是从6月份开始要每月给他20万元，我迫于无奈就写下了承诺书。在请刘某1帮助协调办理采矿项目的过程中，曾多次以不同方式送过钱款给刘某1。
（2）证人毛某证实：我想承包云锡集团松矿采掘项目，但必须要云锡集团的董事长同意才行。听何某说他有门路可以帮我拿到云锡松矿项目,他就找到朱某，朱某要300万作为前期活动经费，我答应了。通过一年多的运作，2009年6月份，终于和云锡集团签订了云锡松矿马吃水矿段的《云锡矿山采掘承包合同》。期间何某感到这个项目利润很大就要求合伙，后来根据云锡集团的要求，在红河通过中介虚假注册资金300万成立了红河通兑矿业有限公司，何某当公司法定代表人，占公司51%股份，我占公司49%的股份。红河通兑矿业有限公司运作云锡松矿项目我前后用了400多万元，朱某就要了300万，给了何某100万，刘某1从我这要走了30多万元。承包云锡松矿项目没有通过正常渠道申请，因为做矿的利润很大，竞争比较激烈，正常渠道是走不通的，要进云锡集团承包项目必须要找关系，特别是需要云锡集团的董事长雷某的同意，我们的承包申请是通过刘某1直接找的云锡集团董事长雷某批下来的，我们走的就是非正常渠道，刘某1和雷某起了主要作用。
（3）证人朱某证实：通兑矿业有限公司的何某找我说想做云锡集团的矿段采掘项目，让我帮忙联系协调。我说要300万元的活动经费，后就给刘某1打了电话，刘某1说他和云锡集团的现任董事长雷某关系很好，我通过刘某1的介绍认识了雷某，并拿出事前让何某准备好的一份云南通兑矿业有限公司想要承包云锡松矿的报告，在刘某1的劝说下，雷某在报告上作了 "云锡确有此运作模式，目前正在清理整顿之中，待清理完毕后，一并考虑"的批示。我拿到雷某的这个批示后要何某先预付300万元经费，何某就和我签了一个协议，如果拿不到该项目，我就退还何某这300万元。后来，何某拿到了云锡的矿山采掘合同，也分三次给我了265万。2008年12月下旬，刘某1要我准备云南通兑公司《云锡矿山采掘企业工程承包》的申请，在翠湖宾馆找到雷某作了"请程副总按云锡相关管理办法核定" 的批示，签订矿山采掘承包合同没有问题了。事情快成功了，刘某1不只一次地跟我说，没有他合同就不可能签下来，特别是刘某1得知我拿了200万好处费后，更是加紧了向我要好处费的进程。2009年3月份我让何某给刘某1写了一个从2009年6月份起每个月支付20万元给刘某1的承诺书。2009年6月红河通兑矿业有限公司顺利与云锡集团签订了云锡松矿马吃水矿段的《云锡矿山采掘承包合同》。
（4）证人张某证实：2008年，我听何某说他和毛某两人准备承揽云锡松矿项目，我先后认识了毛某、潘某、吴某、朱某、刘某1、李某等人。运作云锡松矿项目中，在刘某1提出要钱要烟的时候，我帮着何某送钱送烟给刘某1。
（5）证人潘某（红河通兑矿业有限公司驾驶员）证实：2008年后，由于毛某、何某合伙在红河州注册成立了红河通兑矿业有限公司准备承包云锡松矿项目。何某在北京找了朱某帮忙运作云锡松矿项目，朱某找到刘某1帮何某、毛某运作承揽云锡松矿项目。在刘某1帮助下，红河通兑矿业有限公司在2009年6月才顺利与云锡集团下属的松树脚分矿签订了矿山采掘承包合同。
（6）证人雷某证实：云南通兑公司的何某想要承包云锡集团的松矿对外采掘承包项目，就通过刘某1找到我，我在他们的报告上做了"云锡确有此运作模式，目前正在清理整顿之中。待清理完毕后，一并考虑"的批示。2008年12月刘某1和朱某将一份事前准备好的"云南通兑公司关于与云锡矿山签订采掘企业工程承包的申请"给我，我在申请上做了"请程副总按云锡相关管理办法核定"的批示，意思就是我同意云南通兑公司去申请办理。后来何某代表红河通兑矿业有限公司顺利与云锡集团签订了云锡松矿芦塘坝矿段的《云锡矿山采掘承包合同》。
（7）证人刘某2（云锡集团总经理助理兼生产管理处处长）证实：2008年期间，省政府机关事务管理局的副局长刘某1出面来找我们集团公司董事长雷某，联系和协调办理松矿采掘承包项目，雷某和刘某1关系很好。云南（红河）通兑公司这家公司先是写过报告给雷某董事长，雷某董事长作过批示后并将这事交给我办理，并说这家公司的事要认真对待，让我选一个好一点的坐标。大概在2009年5月初，朱某、何某和刘某1等人一起来云锡集团找雷某董事长商谈此事，雷某董事长把我叫过去，我将松矿采掘区域坐标图拿了出来，最后确定了矿段。根据我们集团公司的相关规定，红河通兑公司要按正常程序走，就得先将规定的资料上报后再报到集团公司，后来我就跟崔某说，红河通兑在上次集团会上已经讨论过了，这次不必再上会了，你直接通知红河通兑过来签订合同就行了。但集团办公会确实都没有讨论过红河通兑的事。集团公司承包管理规定，通兑公司的承包申请应该是自下而上报到云锡下属松矿审查，松矿在收到承包企业的申请并经初审同意后再上报到集团公司。但红河通兑公司通过刘某1找到雷某后，就变成了自上而下，通过雷某的同意和批示办理的，我作为雷某的下属，只能按照领导的要求来办理。
（8）证人崔某（云锡集团生产管理处副处长）证实：红河通兑这家公司一开始并没有按照云锡集团的规定，正常向云锡松树脚分矿提出工程承包申请，而是采取自上而下的方式，由当时的生产管理处处长兼总经理助理刘某3直接向我交待说，红河通兑这家公司要进来采掘矿山，你负责办理一下。之后，我按照正常程序通知了松矿正常上报，并要红河通兑公司到松矿去递交相关资料，再由松矿上报到我这里办理有关审批手续。这种做法其实已经违反了集团公司的相关管理规定。2009年6月2日会审讨论时包括有红河通兑这家公司，但在上会前，刘某3跟我说，通兑公司之前已在集团公司办公会上通过了，这次就不用提了。随后我便拟定了"关于2009年第二批矿山采掘承包合同审查意见的通知"，其中就包含了同意红河通兑这家公司与我公司进行采掘承包合同的签订。
（9）被告人汤某供认：与刘某1是叔侄关系，在经济上刘某1的钱一般都放在我这里，要用钱都从我这里拿。从2008年4月起，曾多次开车带着刘某1和朱某去个旧找云锡集团领导谈项目，是刘某1一步步帮助推进才把项目拿下来的，没有刘某1和雷某董事长的特殊关系这事不可能办成。在帮助何某办理采矿项目的过程中，其曾受刘某1指派多次收受何某钱款共计77万元。
（10）被告人刘某1供认：2008年北京朋友朱某介绍我认识了红河通兑公司的法人何某，他们想承包云锡集团松树脚分矿采掘工程，知道云锡集团董事长雷某任省政府副秘书长时和我关系好，力请我出面说服雷某。经过一年半的努力，争取到雷某的同意，拿到雷某的批示后，何某的红河通兑矿业有限公司与云锡集团的松树脚分矿成功签订了《云锡矿山采掘承包合同》。期间我听何某说为办理此事，给了朱某200多万元的活动经费，我的心态就发生了变化，我想朱某什么事都没有做就拿了200万，我为何某的事跑上跑下却什么都没有得到，就产生了不能白帮忙，必须要些好处的念头。后朱某、何某答应合同签订生效以后每月给我20万元的好处费，并写下了承诺书。由于何某的承诺没有兑现，我就先后多次以不同方式直接或通过汤某收受何某、朱某钱款共计人民币96万元。
4、关于被告人刘某1、汤某索取和收受请托人财物的具体犯罪事实及相关证据。
（1）2009年6、7月间，被告人刘某1以打麻将为名，在昆明市滇池路云南省边防武警总队家属区收受了何某所送现金人民币3万元的指控证据。
证人何某证言：2009年6月的一天，刘某1打电话给我说，他第二天要在滇池路武警小区打麻将，让我准备3万元给他，第二天毛某的驾驶员潘某送来8万元现金给我，我把其中5万元放进我自己的包里，剩余的3万元现金用报纸包着到和某家交给了刘某1。
证人毛某证实：在刘某1帮助办理云锡松矿的承包项目过程中，记得有一次刘某1给我打电话说要去和某家打麻将，云锡集团董事长雷某的老领导也在，如果这个项目上还有什么问题，就请老领导出面约一下雷某就可以了。我一听是涉及项目的事就让潘某带了8万元现金到昆明。之后，潘某跟我说给了刘某1现金2万元，另外刘某1买了1万多元的东西到和某家，是潘某付的款，剩下的钱给了何某。
证人潘某证实：2009年6月下旬，在红河通兑矿业有限公司与云锡集团签订承包合同后的一天上午，毛某把我叫到通兑公司他的办公室里，让我将8万元现金送到昆明交给何某。于是我带到昆明找到了何某，把8万元现金交给了他。何某还跟我说，他第二天要和刘某1局长他们一起到和某家打麻将。
被告人刘某1供认：2009年6、7月，在云锡合同签订后的一天，我在滇池路云南省武警边防总队家属区陪领导打麻将时，何某偷偷塞给我3万元人民币。
（2）2009年8月13日，被告人刘某1以其子刘某2在北京上学租房为名，接受何某为其子支付房租人民币1万元的指控证据。
证人何某证实：2009年8月，刘某1打电话给我说，他儿子在北京上学，房租快到期了，让我汇1万元给他儿子。我收到他儿子刘某2发的内容为"何叔叔你好，我的卡号是......谢谢"的短信后，我就按照刘某1的要求给他儿子的银行卡上汇款1万元。
证人刘某2证实：2009年7月大学毕业后，我在北京找工作，在外面租房子。我父亲的朋友何某通过银行转账给了我人民币1万元用于支付房租。
被告人刘某1供述：我儿子刘某2大学毕业后，想在校外租房子住，我把儿子租房的事告诉何某后，他打电话给我说已帮我儿子租好房子，并付了房租。
中国工商银行汇款凭证证实：2009年8月13日，何某向刘某2账户汇款人民币1万元。
（3）2009年7月24日，被告人刘某1在云南省政府机关事务管理局办公室收受何某安排张某所送人民币3万元的指控证据。
证人何某证实：2009年7月一天，刘某1打电话给我说，他下班后要去打麻将，让我赶快送3万元现金到他办公室，我就安排张某送了3万元给他。
证人张某证实：2009年7月24日下午，何某在北京打电话给我，让我取3万元现金立即送去给刘某1，刘某1在办公室等我。我到刘某1省政府的办公室后，里面只有他一个人，我对刘某1说这是何某让我送过来的，刘某1说好，然后就收下了，随后我就离开了。我印象中这3万元是我从云南通兑矿业有限公司在工行护国支行的账户上提出来的，都是100元一张的，封条都没有拆。
被告人刘某1供认：2009年7月24日，何某与云锡集团签订合同之后，为了表示对我的感谢，何某与张某来到我在省政府机关事务管理局的733办公室，送给我现金3万元。
财务明细证实：2009年7月24日，张某从公司账户上提取3万元送刘某1。
（4）2009年7、8月间，被告人刘某1在翠湖宾馆打麻将过程中，先后两次收受何某安排张某所送现金人民币2万元的指控证据。
证人何某证实：2009年7、8月间，刘某1打了两次电话给张某，都说在打麻将，让赶快送钱给他。我当时考虑毕竟我们请刘某1帮忙办理云锡松矿项目的事，就同意了，并安排张某送钱给他，每次送给刘某11万元，共计2万元。
证人张某证实：我记得刘某1前后打过两次电话给我说，他在翠湖宾馆打麻将，让我送1万元过去。我打电话给何某后，何某让我按刘某1的要求送过去，每次都是送1万元，两次一共送了2万元。
被告人刘某1供认：2009年7、8月期间，我先后两次和朋友在翠湖宾馆打麻将，我没带钱，就打电话给何某，让他送钱过来，何某安排张某送给我两次钱，一同送了2万元。
（5）2009年11月25日、28日，按照被告人刘某1的要求，何某先后两次安排张某到翠湖宾馆为刘某1结算所欠购烟款合计人民币2.8万元的指控证据。
证人何某证实：刘某1平时在翠湖宾馆烟店买了一些烟，烟款未付。2009年下半年，具体时间记不清了，他两次打电话给张某，让她把烟款结清，我考虑到刘某1答应帮我们红河通兑公司将云锡集团的云锡松矿项目的采掘面再扩大一些，这对我们很有利，所以我就同意了，并安排张某两次到翠湖宾馆结了烟款共计2.8万元。
证人张某证实：2009年11月25日，刘某1打电话给我让我带2万元钱到翠湖宾馆烟店去付一下他之前消费的烟款。我当时打电话问何某怎么办，何某让我按刘某1的要求去把2万元的烟款给结了。付完烟款后，我就打电话给刘某1说烟款已经付了。同年11月28日，刘某1打电话给我让我去翠湖宾馆同一家烟店付烟款，我经过何某同意以后到烟店付了8000元烟款。
被告人刘某1供认：由于我经常到翠湖宾馆一楼烟店赊账拿烟，欠了一些烟款，2009年11月期间，我就让何某帮我去结帐，何某先后两次安排张某结算烟款共计人民币2.8万元。
张某提供财务明细及云南烟草集团兴云巷卷烟展销部提供的刘某1购烟明细、欠卷烟款明细及其他相关书证证实：2009年11月25日、28日，张某帮刘某1支付烟款2.8万元。
（6）2009年间，被告人刘某1安排朱某为其支付酒款人民币7.2万元的指控证据。
证人朱某证实：2008年，刘某1在云南省人大服务中心购买了四件全国人大会议中心特供茅台酒，每件2.4万元，四件共9.6万元，但一直没有付款，后来刘某1将其中一件分给了我。有一次我到昆明，刘某1打电话给我，让我帮他付一下买酒的钱，当时我没钱，就没有付。后来刘某1、汤某他们多次催促我去付款。直到2009年省人大办公厅的高某到北京出差，刘某1打电话给我，让我把酒钱给高某带回昆明。我考虑到刘某1在帮我办事，得罪他事情就难办了，于是通过高某将9.6万元带到昆明。这笔钱扣除我自己拿走一件的酒款2.4万元，实际帮刘某1支付的是7.2万元。
证人高某证实：由于工作关系，我很久之前就认识了省政府机关事务管理局的副局长刘某1，之后通过他又认识了朱某。2009年上半年，在去北京出差之前，刘某1打电话给我说，他在人大会议中心买了四件特供茅台酒，酒钱还没付，到北京后朱某会把酒钱给我，让我回来后去结帐。后来我到北京，朱某把钱给了我并说是刘局买酒的9.6万元的钱，让我带回去给他。我回昆明的第二天，就到省人大把9.6万元的酒款付了。
被告人刘某1供认：2008年，我在省人大服务中心购买了四件特供茅台酒，每件2.4万元，共计9.6万元，当时没有付款，一直挂在我的账上，后来我送给了朱某一件，由于我办理通兑公司在云锡矿山采掘项目时，主要是朱某来找我，朱某肯定是拿了好处，于是我想我出了那么大的力，让他帮我付点酒钱也是合情合理的，后来我和汤某多次催促朱某付酒款，直到2009年朱某才将我的三件酒款7.2万元和他的一件酒款2.4万元付清。
被告人汤某供认：2008年，刘某1在云南省人大服务中心购买了四件特供茅台酒。后来，刘某1分给了朱某一件。由于酒款一直没有付，刘某1说是让朱某付，但朱某拖了好长时间，直到朱某把钱给了高某带回来才结帐。9.6万元酒款中，扣除朱某自己拿走的一件酒2.4万元，实际帮刘某1支付7.2万元。
（7）2009年7月15日，被告人刘某1指派被告人汤某以发票报销的方式，收受红河通兑矿业有限公司何某现金人民币27万元的指控证据。
证人何某、毛某证实：在红河通兑矿业有限公司与云锡集团签订合同后，刘某1经常说，他为我们办事，还自己贴钱，他的意思是又想要钱，之后汤某明确提出，刘某1帮我们办理云锡松矿项目过程中购买烟酒一共花费了27万多元，要让我们公司给他报销。过了一个月，汤某拿了27万多元的发票来报账，何某和汤某到蒙自公司里，把毛某准备的27万元拿给汤某，同时把发票留在公司做帐。回到昆明后，汤某写了一份收到27万元报销烟酒款的收条。
证人潘某证实：2009年7月的一天，何某告诉毛某，刘某1的侄子汤某拿了20多万的发票给他，说是帮我们通兑公司扩大云锡松矿矿山采掘面积过程中产生的一些费用，要让我们通兑公司给予报销。虽然大家都认为是刘某1在索要好处费，但最后还是决定给他报账，报销的发票大约27万元左右。
证人周某证实：2009年7月初，汤某让我按照他的要求开两张收据用于收钱。两张收据内容、收据金额、收据时间都是汤某在一张纸上事前写好后交给我，我按照他的要求填好后给他。
证人李某证实：2009年7月初，公司经理汤某让我到石闸立交桥白龙副食经营部找兰志娟老板开几张发票，当时汤某还说明了发票的内容、金额、日期及张数。过了两天，汤某把开发票的税钱大约二、三千元给了我，我就拿着钱到了兰姐的经营部开了金额为6.24万元的发票。
被告人汤某供认：何某能承包到云锡的矿山采掘权，没有刘某1的帮忙是办不成的。朱某都拿到了200多万元的好处，刘某1却一直没有得到好处，虽然何某承诺过会给刘某1一定好处，但毕竟没有兑现。刘某1就想到以报账为名让何某兑现好处。2009年7月初，红河通兑公司与云锡集团的合同签订后不久，刘某1让我找点发票让何某报销。接着刘某1就打电话给何某，让他报销相关的费用，何某在电话里答应了。之后，我让公司会计周某以购买"人民大会堂特供酒"为名虚开了两张近20万元收据，另外我又找了约7万元的发票。2009年7月15日，我找何某报销27万元的发票。
被告人刘某1供认：2009年3月何某曾给我写了一份每月给我20万元的承诺书，虽然我不断通过各种方式拿过何某的一些小钱，但是并没有拿到更多的好处，考虑到何某对通兑公司与云锡集团签订的合同不太满意，主要是采掘面没有预想的那么大，所以我不好意思要求何某兑现第一个月的承诺款，我就想到变相以报销发票为借口，让何某兑现之前的承诺，大约在2009年7月上旬，我打电话给何某说，我有些发票让他帮我报账处理掉，何某答应后，我让汤某找何某报账，后来汤某找了些发票到何某那里报了27万元。
收条、收据、发票原件及张某提供的财务明细等相关书证证实：2009年7月15日，汤某收到何某报销烟酒费用人民币27万元，以及用于报账的发票及帐目记录情况。
（8）2009年9月27日，被告人刘某1安排红河通兑矿业有限公司何某为雷某及其本人支付金江小区集资房购房尾款共计人民币65万元。2010年6月29日，雷某将本人购房尾款人民币45万元转账至被告人汤某个人银行账户，被告人刘某1指使被告人汤某将该款截留，2010年8月2日，被告人刘某1在得知其涉嫌的犯罪事实被举报后，指派被告人汤某归还人民币15万元给何某的指控证据。
证人何某证实：2009年9月，刘某1打电话给我，让把他和汤某以及雷某购买金江小区的房子的尾款交了，他会尽快帮我们办好红河通兑扩大矿山面积的事。交房款当天，我带了65万元现金到金江小区建设指挥部找到了刘某1把钱全部交给了他，并一起陪着他和汤某办理了购房交款的相关手续。后来刘某1和汤某也从未向我提及过还钱的事情。直到2011年春节后的一天，我接到汤某的电话，他向我要公司的账号，说先还我15万的房款。于是我叫张某将我公司的账号给了汤某，汤某之后便转了15万到我公司的账户上。
证人雷某证实：2009年9月，我认购的金江小区团购房要交尾款45万元，当时我在外地出差，家里也没人，刘某1说他可以先帮我垫交，我答应回来再还给他。2010年6月，我就通过转账把这45万元汇到刘某1侄儿子汤某的账户上，我还让刘某1写了一份还款证明给我。
被告人汤某供认：2009年9月金江小区团购房要交尾款，刘某1的尾款是35万元，雷某董事长当时在出差，老婆也在外地，他房子尾款还差45万。由于没有那么多钱，刘某1就联系何某帮解决房款。交房款当天，何某带着钱到了金江小区，我们见面后，刘某1直接从何某带来的钱里拿出共20万元现金先交了他的房款，然后同何某一起，用何某拿来的钱，将雷某的45万元房款也交清了。自从交完房款后，就没有任何人再提起这事，刘某1没说过还钱的事，何某也从未提过要钱的事。直到2010年6月下旬的一天，我接到刘某1的电话，他说雷某董事长要还45万元房款，让我把卡号发给雷某，于是，我将我的富滇银行的卡号发给了雷某。过了三、四天后，刘某1对我说，何某的事是他一手办理的，朱某只是介绍了一下就收了何某200万的好处费，何某答应他签完合同后要每个月给他20万，但是没有兑现，雷某的45万元房款还到我的账户后，我先保管着。同年6月29日，雷某的45万元到账，我就打电话告诉了刘某1，他让我先放账上，要用的时候会通知我。7月20号，我和刘某1见面，他问我账上还剩多少钱，我告诉他雷某的钱还剩15万元，刘某1就说有人要告他，并特意叮嘱我以后要是有人找我调查他的经济问题就帮他多担待点，特别是从何某那里拿钱交房款的事，我能应付过去我就自己应付，要是应付不过去，有人问，就说他已经让我把钱全部还给何某了，至于我有没有还、还了多少，那就是我自己的个人行为，与他无关。7月底，刘某1又打电话给我，让我把15万还给何某，汇款到何某的公司帐户上，于是在2010年8月2日，我让公司的财务人员李晓蓉转了15万元到了红河通兑公司中国银行的帐户上。
被告人刘某1供认：2009年9月，雷某、汤某和我一同参与集资购买的金江小区团购房要付尾款，当时雷某出国在外，他打电话给我让我帮他先垫付45万元的房款，我就答应了，但是我又拿不出钱来，就打电话给何某让他帮忙凑钱，9月27日何某联系我说钱已经准备好了，我就用何某拿来的钱先交了我的房款20万，然后又带着何某一起去交了雷某的45万元房款。事后我得知红河通兑公司内部股东闹矛盾，有人要告我，我怕雷某受到牵连，就将这一情况转告雷某。随后，雷某就联系我，将之前帮他垫付的45万元房款汇到汤某的账上，让汤某还给何某，我还给雷某写了一份内容为"雷某已将45万元房款还给何某"的还款证明。汤某收到雷某的还款后，我想到何某与云锡集团签订合同一年了，除了找何某报了20多万的账外，没有得到多少好处，而且何某的项目利润很高，每年续签合同都需要我的帮忙，并且他也没有兑现之前给我每月20万元的承诺，现在他的钱在我手上，我就趁机利用这次机会拿他的钱，以防他以后不兑现承诺。后来办公厅传出有人在告我，我怕出事，就让汤某还了15万给何某，并告诉汤某，如果有人调查我的经济问题，让他多担待点，要是有人问起，就说已通过他还清。
银行凭证、购房合同及收据等相关书证证实：涉案款项往来及雷某汇款给汤某45万元的情况。
认定上述指控事实的证据结构体系基本一致，均有被告人认罪供述，行贿人证言和相关书证等证据予以证实。以上证据经庭审质证，控辩双方均无异议。上述指控证据综合证实，被告人受贿时间、地点、数额等具体情节均能相互印证，能够形成证据锁链，足以认定。
（二）经审理查明不予认定的指控事实及公诉机关当庭出示并经庭审质证的相关证据。
经审理查明：2012年3月15日，公安机关依法对被告人刘某1等人使用的昆明市五华区大梅园巷雷某储藏室进行搜查时，现场查获25发疑似子弹，并依法扣押。经云南省公安司法鉴定中心进行检验，查获的25发子弹为国产1956年式7.62MM步枪弹，属于军用子弹。
1、证人王某证实：2005年我和刘某1离婚后，大梅园巷4号1单元五楼XXX号产权归我使用。储藏室是刘某1在使用，2005年间，有一次我把家门钥匙弄丢，刘某1让汤某给过我一次钥匙包，打开门之后，我就把钥匙还给了汤某。
2、被告人汤某供述：2000年至2001年我和刘某1及其前妻王某在昆明市大梅园巷4号1单元五楼XXX号共同居住过，2001年我搬出去。储藏室的第二间是刘某1在使用，放储藏的茶叶和保险柜。搬东西到储藏室的过程中，我在一个纸箱里看到过大约25发子弹，另外还有钢盔、防弹背心、军服等，都是刘某1原来在部队当兵时留下来的。因为子弹长了很多锈，刘某1让我用砂纸清理打磨后，放在一个圆形茶叶盒内。我和刘某1两人都有这间储藏室的钥匙，钥匙还给王某使用过一次。
3、被告人刘某1供述均对此指控予以否认：其供称1999年单位分配给我昆明市五华区大梅园巷4号5楼XXX号福利房，同时还分配了两间储藏室，第二间内放了我存储的茶叶和一个保险柜。2006年之前，我和表侄汤某两人有钥匙，2006年之后汤某将钥匙给过王某。2005年我和王某离婚将五楼的XXX号住房和一楼的储藏室给了王某。储藏室查获的子弹不知道是谁的，我在部队从不接触子弹。
4、相关书证
（1）云南省人民政府机关事务管理局房地产管理处出具情况说明证实：华山西路大梅园巷4号1幢1单元底层标注为XXX号的杂物间借给刘某1使用。
（2）搜查笔录、扣押物品清单及照片证实：办案人员对昆明市五华区大梅园巷4号XXX号储藏室搜查时，查获的涉案子弹的情况。
（3）云南省公安厅直属公安局出具的鉴定聘请书、云南省公安司法鉴定中心出具的云公司鉴[2012]196号枪弹检验报告书及鉴定结论通知书证实：经对查获送检的25发疑似子弹进行检验，确认为国产1956年式7.62MM步枪弹，属于军用子弹。

四、判案理由
针对控辩双方争议的主要焦点，本院综合评判如下：关于被告人刘某1是否构成非法持有弹药罪的问题。公诉机关认为被告人刘某1的行为已构成非法持有弹药罪，提请我院依法判处。针对公诉机关的指控事实，被告人刘某1至今仍矢口否认，其辩护人提出被告人刘某1不构成非法持有弹药罪的辩护意见。根据庭审查明的事实，鉴于本案查明的客观事实和相关证据存在的瑕疵及现有证据的不足等因素，本院认为公诉机关指控被告人刘某1犯非法持有弹药罪证据不足，指控罪名不能成立，本院不予认定。因此，辩护人所提该节辩护意见，本院予以采纳。关于被告人刘某1的辩护人所提"被告人刘某1犯受贿罪，事实不清、证据不足，不应认定"的辩护意见，本院认为，根据本案在卷证据证实，被告人刘某1正是利用其本人职位的便利条件，通过与其有密切往来的原上级领导雷某的职务行为，以非正常程序为请托人何某等人谋取不正当利益，并从中索取或收受请托人巨额财物，其行为符合受贿犯罪的构成要件。公诉机关指控被告人刘某1、汤某先后八次受贿犯罪均有行贿人证言、被告人有罪供述及相关书证予以佐证，因此辩护人所提被告人刘某1受贿犯罪事实不清、证据不足的辩护意见，本院不予采纳。关于被告人汤某是否具有投案自首情节的问题，在庭审辩论过程中，对于被告人汤某的辩护人提出被告人汤某有投案自首情节的辩护意见，公诉机关答辩时予以认可，且有相应证据予以证实，本院依法予以认定并对其从轻或减轻处罚。被告人汤某辩护人所提"被告人汤某并不具备受贿罪的主体要件"的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。关于被告人汤某的辩护人所提"在本案共同犯罪中，被告人汤某属于从犯，其主观恶性小，能积极配合调查，具有自首情节，案发后代刘某1退还73万元赃款，认罪、悔罪表现较好"的辩护意见，符合本案查明的事实，本院予以采纳。本院结合被告人汤某犯罪事实、情节和认罪、悔罪表现，认为对其宣告缓刑不致危害社会，决定对被告人汤某适用缓刑。
本院认为，被告人刘某1身为国家机关工作人员，利用其本人职权和地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务行为，为请托人谋取不正当利益，收受请托人财物共计人民币96万元，其中，被告人汤某受被告人刘某1指使，共同参与犯罪，收受请托人财物共计人民币77万元，二被告人的行为已触犯刑律，构成了受贿罪。公诉机关指控指告人刘某1受贿96万元，被告人汤某参与受贿77万元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。

五、定案结论
昆明市中级人民法院依据《中华人民共和国刑法》第三百八十八条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第四十七条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决如下:
一、被告人刘某1犯受贿罪，判处有期徒刑十一年，并处没收个人财产人民币10万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2012年5月12日起至2023年5月11日止）；
二、被告人汤某犯受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）；
三、被告人刘某1、汤某退缴受贿所得赃款73万元予以没收，不足部分继续追缴。

六、解说
本案控辩双边争议的焦点主要集中在以下几个方面：
第一、关于被告人刘某1是否构成非法持有弹药罪的问题。
经审理查明，被告人刘某1、汤某及王某均持有查获弹药的储藏室钥匙，不排除他人私藏的可能，因此指控被告人刘某1非法持有弹药的相关证据没有唯一性、排他性和确定性。另外，指控证据方面缺失被告人对查获现场及涉案弹药的指认，且办案人员在对现场第一次搜查时未能严格按照《中华人民共和国刑事诉讼法》取证程序的要求，在无见证人的情况下进行现场搜查。目前，有罪证据仅有被告人汤某对被告人刘某1的指认，属于单一证据，而汤某本人也持有过钥匙，有犯罪嫌疑。考虑到本案查明的客观事实和相关证据存在的瑕疵及现有证据的不足因素，本院认为公诉机关指控被告人刘某1犯非法持有弹药罪证据不足，指控罪名不能成立，本院不予认定。
第二、关于被告人刘某1是否利用其本人职权或者地位形成的便利条件为他人谋取不正当利益的问题。
本院认为，根据最高人民法院《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》（以下简称会议纪要）第三条第（三）项的规定，受贿罪中利用职权或地位形成的便利条件是指行为人与被其利用的国家工作人员之间在职务上虽然没有隶属、制约关系，但是行为人利用本人职权或地位产生的影响和一定的工作联系，如单位内部不同部门的国家工作人员之间、上下级单位没有职务上隶属、制约关系的国家工作人员之间、有工作联系的不同单位的国家工作人员之间等情形。结合本案查明事实，被告人刘某1正是利用其本人职位的便利条件，通过与其有密切往来的原上级领导雷某的职务行为，以非正常程序为请托人何某等人谋取不正当利益，并从中索取或收受请托人巨额财物，其行为符合受贿犯罪的构成要件，属于斡旋受贿行为。
第三、关于被告人汤某是否具有投案自首情节的问题。
根据办案机关提供的到案情况说明证实，本案的线索来源是毛某向司法机关实名举报被告人刘某1受贿犯罪事实，但在举报材料并未提及被告人汤某，在办案机关尚未掌握汤某犯罪线索的情况下，被告人汤某在接受侦查机关谈话调查时就先于同案被告人刘某1如实交待所犯罪行，直至庭审均能坦白认罪，应视为其具有自首情节。
第四、关于被告人汤某并不具备受贿罪的主体要件是否可以构成受贿罪的问题。受贿罪的犯罪构成要件之一的主体要件，明确要求，只有国家工作人员才能构成此罪。本案中，被告人汤某并不具备这一主体要件。本院认为，根据最高人民法院《会议纪要》第三条第（五）项关于"非国家工作人员与国家工作人员勾结，伙同受贿的，应当以受贿的共犯追究刑事责任"的规定，本案被告人汤某虽不具备国家工作人员的主体身份但仍应以受贿的共犯追究其刑事责任。
（李世超）