(一) 首部
1、判决书字号:
一审判决书:昆明市盘龙区人民法院(2013)盘刑二初字第14号刑事判决
二审判决书:云南省昆明市中级人民法院(2013)昆刑抗字第10号刑事判决书。
3、诉讼双方:
抗诉机关昆明市盘龙区人民检察院。
原审被告人陈某,男,1977年12月4日出生,汉族,初中文化,原系莲水湾会所主管,住贵州省遵义市红花岗区。因本案于2012年7月10日被刑事拘留,同年8月15日被逮捕,现羁押于昆明市盘龙区第一看守所。
5、审判机关和审判组织:
一审法院:昆明市盘龙区人民法院
合议庭组成人员:审判长申开勇,人民陪审员刘秋琼、罗世光。
二审法院:云南省昆明市中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长韩宁宁,代理审判员钱小国、罗增龙。
(二) 一审情况
1、一审诉辨主张
云南省宜良县人民检察院指控:原审被告人陈某在本市莲水湾会所内,介绍刘某、舒某、曹某、梁某与孙某、吴某、黄某、郑某在该会所的房间进行卖淫嫖娼。
2、一审事实及证据:
昆明市盘龙区穿金路196号莲水湾会所内有从事容留、介绍女性在会所内卖淫的活动。费用由会所向客人收取,并按一定比例由会所与卖淫的女性进行分成。被告人陈某系该会所员工,负责向客人介绍会所的服务项目,其中包括向客人介绍色情服务项目,并将客人带到指定楼层和房间。2012年7月9日晚,经被告人陈某介绍,刘某、舒某、曹某等在该会所房间内进行卖淫嫖娼活动时,被公安人员查获。2012年7月10日,被告人陈某在莲水湾会所被公安人员抓获。
以上事实有经一审庭审质证的抓获经过,证人李某的证言,证人孙某的证言及辨认笔录,证人刘某的证言,现场指认笔录及照片, 公安行政处罚决定书, 原审被告人陈某陈述等证据证实。
3、一审判案理由:
被告人陈某介绍他人卖淫,且情节严重,构成介绍卖淫罪。被告人陈某系莲水湾会所聘请的员工,其行为只是遵照会所经营者的安排,且介绍他人卖淫的非法获利亦由会所经营者所得,其本人并未因此而获利,其在犯罪过程中起辅助作用,属从犯,依法应当从轻或减轻处罚。
4、一审定案结论:
昆明市盘龙区人民法院依据《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第二十七条、第四十七条之规定,判决:被告人陈某犯介绍卖淫罪,判处有期徒刑三年零六个月,并处罚金人民币5000元。
(三)二审情况
1、二审诉辩主张
昆明市盘龙区人民检察院抗诉认为:原审被告人陈某介绍四人卖淫,其行为构成介绍卖淫罪,且情节严重,依照刑法第三百五十九条的规定,对原审被告人陈某应判处五年以上有期徒刑。理由(一):在侦查阶段、审查起诉阶段及庭审过程中,原审被告人陈某拒不供述自己的犯罪行为,无认罪、悔罪表现,应对其从重处罚。理由(二):根据证据材料,四起介绍卖淫行为均系原审被告人陈某本人直接实施,无他人与其形成介绍卖淫的共同犯罪,不存在主、从犯之分,一审判决认定原审被告人陈某在犯罪过程中起辅助作用,属从犯认定有误。综上,一审判决对原审被告人陈某减轻处罚适用法律有误,建议二审法院依法改判。
原审被告人陈某对其介绍卖淫的事实予以否认。
2、二审事实及证据
2012年7月9日晚,原审被告人陈某在昆明市盘龙区穿金路196号莲水湾会所内,分别介绍刘某与孙某、舒某与吴某、曹某与黄某、梁某与郑某在莲水湾会所房间进行卖淫嫖娼。2012年7月10日凌晨,原审被告人陈某在莲水湾会所被公安人员抓获。
以上事实有经一审庭审庭证据抓获经过,证人证言辨认笔录,现场指认笔录及照片,公安行政处罚决定书等证据予以证实。
3、二审判案理由
原公诉机关指控原审被告人陈某在本市莲水湾会所内,介绍刘某、舒某、曹某、梁某与孙某、吴某、黄某、郑某在该会所的房间进行卖淫嫖娼。根据本案证据足以证实:原审被告人陈某在本案中介绍了上述四次卖淫嫖娼。根据《中华人民共和国刑法》第三百五十九条及最高人民法院、最高人民检察院《关于执行〈全国人民代表大会常务委员会关于严禁卖淫嫖娼的决定〉的若干问题的解答》规定:介绍他人卖淫,情节严重的,应处五年以上有期徒刑,并处罚金。介绍他人卖淫情节严重,指多次介绍他人卖淫;介绍多人卖淫等情节。"多人"、"多次"是指"3"以上的数(含本数)。原审被告人陈某在本案中介绍了四次卖淫嫖娼,属情节严重,应根据其参与的全部犯罪处罚。一审判决认定原审被告人陈某在本案中系从犯,因在原公诉机关指控的四起介绍卖淫犯罪中,原审被告人陈某均系行为积极的介绍人,故一审判决认定原审被告人陈某系从犯并对其减轻处罚适用法律错误。综上,抗诉机关的抗诉理由成立。
4、二审定案结论
据此,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第(二)项,《中华人民共和国刑法》第三百五十九条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定,判决:一、撤销昆明市盘龙区人民法院(2013)盘刑二初字第14号刑事判决。二、原审被告人陈某犯介绍卖淫罪,判处有期徒刑五年,并处罚金人民币一万元。
(四)解说
本案焦点问题:在共同犯罪中,仅有部分犯罪人到案,其他同案犯在逃的情况下,能否对到案的共同犯罪人认定主犯或从犯。
刑法理论根据不同标准,将共同犯罪的形式进行了不同的分类。其中一种分类将共同犯罪分为简单共同犯罪与复杂共同犯罪。二人以上共同故意实行犯罪时,就是简单共同犯罪。在这种情况下,各共犯人都是正犯,故在刑法理论上又叫共同正犯。对于共同正犯,不管是分别来看还是作为整体来看,各共犯人的行为都具有导致结果的现实危险性。对简单共同犯罪追究刑事责任应遵循"部分实行,全部责任"原则。这并不意味着否认区别对待与罪责自负的原则。在坚持"部分实行,全部责任"原则的前提下,对各共犯人应区别对待,即根据各共犯人在共同实行犯罪中所起的作用大小,分清主犯、从犯与胁从犯,依照刑法规定的处罚原则予以处罚。二人以上的共同犯罪存在实行、组织、教唆、帮助等分工时,就是复杂共同犯罪。在这种情况下,存在实行犯(正犯)、组织犯、教唆犯、帮助犯之分,他们的行为以及故意的具体内容均有差异。根据我国刑法的规定,对这几种共犯人应按其在共同犯罪中所起的作用大小,分别以主犯、从犯或胁从犯论处。我国刑法规定,对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚;二、对其他主犯,应按照其所参与或组织、指挥的全部犯罪处罚。对于从犯,从犯的作用或者是起辅助作用的.或者是起次作用的,前者即帮助犯,后者即次要的实行犯,也有属于从犯的可能性,对于从犯的处罚原则:应当从轻、减轻或免除处罚。
在实际审理共同犯罪案件过程中,经常遇到在共同犯罪中部分犯罪人到案,其他同案犯在逃的情况。在这种情况下,是否对到案犯罪人认定主、从犯,在实践中也存在以下两种不同观点。
一种观点认为,根据共同犯罪的概念及特点,共同犯罪中只有部分犯罪人到案,不宜区分主、从犯。持这种观点的人认为,主、从犯系在共同犯罪中对共同犯罪人根据其作用大小所做的划分,如果只有"主犯"、或"从犯"到案,因其他共同犯罪人未到案,不利于对到案犯罪人在共同犯罪中作用及地位进行认定,故不利于对犯罪人进行罪刑相适应的惩处。
另一种观点认为,根据现有证据,如事实清楚,证据确实充分,在共同犯罪中可以在有同案犯未到案的情况下,对到案犯罪人根据其在共同犯罪中的作用大小作出从犯的认定。
对于第一种观点认为:根据刑法理论中共同犯罪概念及特征,对共同犯罪中主、从犯的认定是根据犯罪人在共同犯罪的作用大小所作的划分,但仅因共同犯罪中有同案未到案,就不对到案犯罪人的从犯情节进行认定,这有悖于刑诉法关于公诉案件适用的"有利于被告人"原则。这让到案犯罪人因为享有公权力的机关对在逃同案犯追诉权因各种情况未得到落实的情况下,使其在共同犯罪中具有的从犯情节落空,进而丧失了被审判机关从轻、减轻或免除处罚的机会,这也有悖于我国刑法"以事实为依据,以法律为准绳"原则。
对于第二种观认为:虽然在共同犯罪中有在逃同案犯,但根据现有证据足以认定到案犯罪人系从犯,可以对其作出从犯认定。这种作法保障了到案犯罪人因客观原因导致其同案犯未到案情况下,其有机会得到审判机关对其作出的罪刑相适应的有利判决。这体现了我国刑诉法对公诉案件一贯主张的 "有利于被告人"原则。若根据现有证据足以认定到案犯罪人系犯罪行为的主要实施者,因在共同犯罪中主犯情节非从轻、减轻或免除刑罚的量刑情节,对其主犯情节仅需根据其犯罪行为结合刑法规定直接定罪量刑即可,在判决中无需对其主犯情节予以特别确认。
本案中,一审判决正是本着刑诉法关于公诉案件"有利于被告人"原则对犯罪人陈某以介绍卖淫罪的从犯予以定罪、惩处。但一审法院在适用该原则时却忽略了本案证据已形成证据锁链,足以认定犯罪人陈某系本案介绍卖淫犯罪行为的积极实施者这一重要量刑情节,对犯罪人陈某减轻从罚实属认定事实不清,证据不足。故二审法院作出了改判判决。但二审的改判判决不能否定在共同犯罪中有同案犯在逃,从现有证据证实已抓获的犯罪人确实在整个犯罪过程中起次要或辅助作用(如看风、转移赃物等)的,应认定为从犯,这一公诉案件中应坚持的"有利于被告人"原则。
(韩宁宁)
【裁判要旨】在实际审理共同犯罪案件过程中,经常遇到在共同犯罪中部分犯罪人到案,其他同案犯在逃的情况。在这种情况下,根据现有证据,如事实清楚,证据确实充分,在共同犯罪中可以在有同案犯未到案的情况下,对到案犯罪人根据其在共同犯罪中的作用大小作出从犯的认定。