（一）首部
1、判决书字号
一审判决书：昆明市五华区人民法院（2012）五法北民初字第193号。
二审判决书：昆明市中级人民法院（2013）昆民三终字第443号。
3、诉讼双方
原告（上诉人）孙某。
委托代理人杨继军，云南弘石律师事务所律师。
被告（被上诉人）云南省昆明市明信公证处
一审委托代理人李某，系云南省昆明市明信公证处工作人员。
委托代理人孙某2，系云南省昆明市明信公证处工作人员。
委托代理人杨某，系云南省昆明市明信公证处工作人员。
第三人（被上诉人）夏某。
委托代理人张帆，云南刘胡乐律师事务所律师。
5、审判机关和审判组织
一审法院：昆明市五华区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：武子捷审判员：马云化审判员：张弛
二审法院：昆明市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：杨章亮代理审判员：祁妍甯代理审判员：奚琳
6、审结时间
一审审结时间：2013年3月6日
二审审结时间：2013年9月25日
（二）一审情况
1、一审诉辩主张
原告诉称：被告云南省昆明市明信公证处为原告已故继母夏某2做遗嘱公证，于2002年4月22日作出（2002）昆证民字第941号公证书，该遗嘱内容将坐落于昆明市北门街X号院X幢X号房屋留给夏某2的生女第三人夏某独自继承。原告认为：1、夏某2本人是文盲且在办理遗嘱时年岁已高；2、夏某2公证的财产并非个人；3、夏某2公证的遗嘱是夏某写的，并非夏某2的真实意思表示，公证处在办理公证过程中严重违反规定，侵犯了原告的继承权，请求判令：1、被告赔偿因错误公证给原告造成的损失20万元；2、被告承担本案诉讼费用。
被告云南省昆明市明信公证处辩称：1、原告所指因本处给其造成损失，不符合客观事实；2、原告所说的20万元损失，没有事实及法律依据；3、原告的请求缺乏法律依据；4、原告不能提供证据予以反驳。
第三人夏某辩称：1、原告认为夏某2是文盲，公证书没有错误，没有事实依据；2、原告认为夏某2是受骗签字没有证据证明；3、房产系夏某2个人房产。
2、一审事实和证据：2002年4月22日，第三人夏某之母夏某2在昆明市公证处作遗嘱公证，将坐落于昆明市北门街X号院X幢X房屋给第三人夏某继承，昆明市明信公证处出具(2002)昆证民字第X号公证书。后因继承纠纷第三人夏某于2011年5月8日起诉至昆明市五华区人民法院要求以遗嘱方式将诉争房屋留给第三人，一审法院追加全部继承人参加诉讼，并采用法定继承方式处理。经调解，继承人肖某、杨某2明确表示放弃继承权利，继承人孙某在审理过程中也明确表示放弃夏某的货币补偿，继承人孙某3接受夏某的补偿50000元。2011年9月26日昆明市五华区人民法院作出(2011)五法民二初字第290号民事调解书，经双方当事人自愿达成协议，被继承人夏某2坐落于昆明市北门街X号院X幢X号房屋由夏某继承所有，继承人孙某3接受夏某的补偿50000元。孙某诉请一审法院请求判令：一、云南省昆明市明信公证处给孙某造成的损失20万元；二、云南省昆明市明信公证处承担本案的全部诉讼费用。
上述事实有下列证据证明：原告孙某提交证据：云南省文化艺术中心提供的《证明》、《谈话笔录》、《死亡证明》、云南省杂技团出具的《证明》。被告云南省昆明市明信公证处提供的证据：《房产证》复印件，代书遗嘱、打印遗嘱。第三人夏某提交的证据:云南省昆明市明信公证处2002n年4月22日作出的公证书；昆明市五华区人民法院（2011）五法民二初字第290号民事调解书；第三人为母亲夏某2的个人购买公有住房申请表。
3、一审判案理由：昆明市五华区人民法院经审理认为：孙某因房产继承纠纷过程中认为昆明市明信公证处出具的(2002)昆证民字第X号遗嘱公证书侵犯了孙某的继承权利，认为该公证书不具合法性，要求公证处进行赔偿。本案系侵权之诉，侵权行为的发生必须有损害后果、因果关系和过错责任，但在本案中公证处所作出的遗嘱公证书对实际的继承行为没有产生任何的损害后果和没有任何的因果关联，因此房屋的最终继承采用的是法定继承方式。原告在一审法院审理的法定继承纠纷一案中明确表示放弃第三人夏某的补偿，后双方当事人达成调解协议，并在昆明市五华区人民法院的主持下制作了民事调解书，将被继承人夏某2坐落于昆明市北门街X院X幢X号房屋由夏某继承所有。故一审法院认为昆明市明信公证处所作出的遗嘱公证书并没有侵犯孙某的继承权利，孙某主张的诉请本院不予支持。
4、一审定案结论：昆明市五华区人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条，判决：驳回原告孙某的诉讼请求。
（三）二审诉辩主张
上诉人（原审原告）孙某上诉称：一、一审判决没有认定被上诉人违法公证的事实。1、被上诉人公证程序严重违法。被上诉人未按照相关法律法规的规定，在遗嘱公证之前，确认遗嘱人意思表示是否真实；询问遗嘱人家庭成员情况，包括其配偶、子女、父母及与其共同生活人员的基本情况；以及提前告知遗嘱人遗嘱公证的法律意义，在谈话笔录中也未对遗嘱人的辨识能力进行确认。只作了几句简单询问后便草率作出了公证，被上诉人违法违规做出的公证书直接造成上诉人丧失了应有的继承份额。2、因被上诉人疏于调查核实，公证的遗嘱内容严重失实。本案遗嘱内容并不是遗嘱人的真实意思表示，对于此，上诉人提交的证据已经明显证明，公证内容全部沿用的是利害关系人夏某亲自书写的"遗嘱草稿"，这显然严重违反了法律法规。因此，对于第三人事先拟好，并意图通过公证程序予以确认的所谓遗嘱内容而形成的公证书已经丧失其合法性。而且，在公证过程中，只由一名公证人员进行公证业务，且被上诉人的公证员作为专业人员，面对年老体弱、神智不清的遗嘱人，未对遗嘱人家庭成员、子女情况、财产权属等事实调查核实，也未找利害关系人了解情况，便草率照搬第三人事先拟好的歪曲事实的遗嘱内容做出违法公证，具有重大过失。一审庭审中，上诉人提交的证据以及被上诉人自身提交的证据均证实了上述被上诉人上述违法公证的事实，但是一审判决书却没有予以认定，刻意回避这一重要事实。二、一审判决因果逻辑颠倒，导致上诉人合法权益严重受损。被上诉人违法作出的遗嘱公证，是一审判决提到的(2011)五法民二初字第290号调解书的前提。正因为被上诉人的公证书的出现，导致上诉人在该诉讼过程中必然败诉，使得上诉人为减少诉累而被迫接受调解。而当时上诉人的调解意愿是基于认为该公证书的合法性而实施的。但是，事后通过上诉人的调查了解，发现该公证书存在的种种违法违规行为，正是由于该违法公证书的存在，上诉人丧失了继承份额。由此才提出公证赔偿诉讼。因此，可以完全证明，上诉人在本案中的诉讼请求是符合法律规定，并不因为上一案件的民事调解书而受到影响，相反，本案被上诉人违法公证的事实一旦确定，还会影响到上一个案件民事调解书的法律效力。综上所述，请求二审法院：1、依法撤销昆明市五华区人民法院(2012)五法北民初字第193号民事判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。
被上诉人(原审被告)云南省昆明市明信公证处答辩称：1、上诉人认为公证程序违法，但未能提供相应的证据，应当承担举证不利的法律后果。2、上诉人认为当年调解时是基于认为遗嘱公证书合法而被迫接受调解，完全与事实不符，在昆明市五华区人民法院（2011）五法民二初字第290号《民事调解书》中明确载明，孙某对夏某提交的遗嘱公证已明确表示有异议，但后来在法院的主持下仍自愿达成调解，放弃了相关权利，可见不存在"误解"一说，而且再退一步说，即使遗嘱公证程序有问题，但作为一份普通的代书遗嘱，录音遗嘱，其遗嘱效力仍然存在，立遗嘱的事实并不会改变。上诉人以一份没有实际使用的遗嘱公证书为由提起侵权诉讼，既无侵权的事实，又没有损害后果，上诉人的主张完全不能成立。请求驳回上诉，维持原判。
被上诉人（原审第三人）夏某答辩称：1、一审未对公证程序是否违法进行审理和评述并无不妥。理由是根据我国公证法等法律规定，当事人对公证处的公证书认为有错误的，可以在收到公证书之日起一年内申请公证机构复核，公证书有错误是指公证书内容、程序等有错误，公证处自纠。纵观上诉人的一审诉讼请求，并未对公证书内容错误提起诉讼，而是提起侵权之诉，一审未审理并无不当。2、上诉人提起侵权之诉，应当举证证明公证处有侵权行为；3、公证处作出的公证，是夏某2真实意思的表示。夏某有夏某2的代书遗嘱，公证处按程序进行公证。4、按照公证员实施细则，是两名公证人员办理，由一名公证员签署。5、针对上诉人当庭提出的诉争房产有其父亲孙广才的份额的说法，最高人民法院的复函已经明确了关于享受已经死亡的配偶的工龄购买房屋的情况，不属于个人财产。即便是夫妻共同财产，上诉人也应当举证证明该房屋是遗产。
（四）二审事实和证据
昆明市中级人民法院经审理确认的一审法院认定的事实和证据。
（五）二审判案理由
昆明市五华区人民法院经审理认为上诉人孙某以被上诉人云南省昆明市明信公证处的违法公证行为，导致其财产权益受到损失而提起本案诉讼。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定："行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任"。由此，承担侵权责任的构成要件有四个：过错、违法行为、损害后果、因果关系。经审查，本案所涉及遗嘱公证中涉及到的财产为位于本市北门街XX号院内XXX房屋，该套房屋经昆明市五华区人民法院另案进行了相关诉讼处理，在该案诉讼过程中，肖某及杨某2均明确表示放弃对夏某2遗产的实体继承权；上诉人孙某在该案件审理过程中明确表示放弃夏某的货币补偿，要求夏某货币补偿全部支付给孙某3人民币50000元。案件经昆明市五华区人民法院调解，孙某、孙某3、夏某达成调解协议："一、被继承人夏某2坐落于昆明市北门街XX号院内XXX号房屋（证号：第200168627）由原告夏某继承所有。二、在被告孙某3将户口迁出昆明市北门街XX号院内XXX号房屋之日，由原告夏某货币补偿被告孙某3人民币50000元。三、案件受理费人民币5800元，减半收取人民币2900元。由原告夏某承担人民币2900元"。从该审理过程看，夏某是通过法定继承的方式取得被继承人夏某2的房屋，而孙某系自愿放弃该套房屋的权利，是其对自己权利的处分，且各方均认可调解书已全部得以履行，因此，被上诉人云南省昆明市明信公证处的公证行为并未对孙某的财产造成损害，也未妨碍到其继承权利的行使。综上所述，上诉人孙某认为公证处的遗嘱公证行为违法，导致其丧失继承份额，使其20万元财产受到损害的主张无事实及法律依据不能成立，本院依法予以驳回。
（六）二审定案结论
据此，昆明市中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项及第一百一十八条的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
（七）解说
公证赔偿责任在民事责任体系中属于侵权责任还是违约责任。有人认为属于违约责任，原因是随着公证活动的社会化发展，公证活动中部分行为的契约性日益显现出委托合同的性质。2006年3月1日《中华人民共和国公证法》的实施，该法第四十三条规定："公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任；公证机构赔偿后，可以向有故意或者重大过失的公证员追偿。当事人、公证事项的利害关系人与公证机构因赔偿发生争议的，可以向人民法院提起民事诉讼。"该条规定的表述更符合侵权责任的构成要件和归责原则，公证机构只有在有过错的情况下才承担责任。而违约责任一般是无过错责任原则，不以过错为构成要件。因此认定公证民事责任的前提是确定公证民事责任的构成要件，构成要件如下 ：一、有违反法律和职业义务的行为发生，这是公证机构及其公证员承担民事责任的必要条件；二、有直接损害后果发生，损害事实是侵权责任构成的前提，具有损害才承担责任；三、公证行为与损害结果之间有因果关系；四、公证机构及其公证员在履行公证职务中有过错。
在审判实践中，对于故意错证、假证比较容易判断，但对于如何判断过失却不容易。过失是指公证机构或公证员虽非故意，但按其情节应当注意却未能注意，或虽能预见损害发生却确信其不会发生的情形。换而言之，就是公证员或在公证过程中是否尽到了避免他人因自己行为产生损害的注意义务。本案涉及的是遗嘱公证，《遗嘱公证细则》是进行遗嘱公证的准则。遗嘱公证是公证处按法定程序证明遗嘱人设立遗嘱行为真实性、合法的活动。经公证证明的遗嘱为公证遗嘱。
根据《遗嘱公证细则》的规定，在进行遗嘱公证的过程中，涉及到程序规定和实体审查，例如要求两名公证人员共同办理，见证人、遗嘱代书人的适用按照《中华人民共和国继承法》十八条的规定等，都是对公证机构或公证员在公证过程中必须遵守的准则。公证机构或公证人员应当严格按照法律、法规的规定出具公证书。
事实上，因各种原因而产生错误的公证有时是无法避免的，有时我们会发现错误的公证不一定都存在公证过错，而错误公证还不一定都会产生损害后果。就本案而言，原告孙某在法院主持的调解中处分自己继承份额的行为，系其自主放弃权利的行为，已经实际行使其继承权。退一步讲，即使本案中的被告云南省昆明市明信公证处作出的是错误公证，但也没有使利害关系人遭受到损失，公证机构也不应当承担责任。也正因为错误公证不一定会导致损害后果的产生，所以《中华人民共和国公证法》第三十九条规定："当事人、公证事项的利害关系人认为公证书有错误的，可以向出具该公证书的公证机构提出复查。公证书的内容违法或者与事实不符的，公证机构应当撤销该公证书并予以公告，该公证书自始无效；公证书有其他错误的，公证机构应当予以更正。"实际上，这也是纠正公证过错的形式。
当然，从公证的内涵出发，公证就是用当事人提供的材料表明或断定人或事的真实性、合法性。因此，现实中也会出现公证机构已经尽到了充分的审查、核实义务，但仍然无法避免错误出现的情形。此时，法官如何判断公证机构是否正确适用程序法和公证程序的规则，是否尽到注意义务，是否存在过错，是否应当承担责任。公证事项纷繁复杂，除了涉及公证法、公证程序规则、民事诉讼法、继承法、担保法、收养法等相关法律法规，还涉及到公证机构与当事人、利害关系人的利益平衡及公证员的法定义务、高度注意义务的履行情况，因此要充分运用法学原理，依据现行法律、法规、规章（包括实体法、程序法）予以综合评判，才能得出相对客观合理的结论。
（奚琳）
【裁判要旨】公正损害赔偿属于侵权赔偿，公证处由于过失导致公正错误，但也没有使利害关系人遭受到损失，公证机构无需承担损害赔偿责任。
