（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：昆明市五华区人民法院（2013）五法民一初字第17号民事判决书
二审判决书：昆明市中级人民法院（2013）昆民二终字第315号民事判决书

2、案由：劳动争议纠纷

3、诉讼双方:
原告（被上诉人）：云南极草商贸有限公司
委托代理人：杨某，云南极草商贸有限公司员工
被告（上诉人）：王某

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：昆明市五华区人民法院
庭审人员：审判员：李静
二审法院：昆明市中级人民法院
合议庭组成成员：审判长：吕强；代理审判员：王思予、刘华

6、审结时间：
一审审结时间：2013年1月21日
二审审结时间：2013年8月8日

（二）一审情况

1、一审诉辩主张
原告诉称：被告系原告的兼职会计，2012年2月6日双方口头约定因被告家庭事务较多，不对其工作时间作强制规定，由其自行安排，原告有特别需要时电话联系被告来公司处理。被告的工作就是每月完成相关的账务处理和少量的银行、税务对接等工作即可。约定的工资为2500元，一月一付。现因原告不服仲裁裁决，请求判令：1、原告无需向被告支付二倍工资差额8500元；2、原告无需为被告补交2012年2月6日至5月25日的社会保险。
被告辩称：被告2012年2月6日到原告处从事会计工作，约定试用期为一个月，试用期工资为2500元，并兼作大部分出纳工作。被告每天均需按时上下班，并非兼职会计。

2、一审事实和证据
五华区人民法院经公开审理查明：被告于2012年2月6日到原告处从事会计工作，双方未订立书面劳动合同，原告也未为被告缴纳社会保险。被告工作至2012年5月28日被原告辞退，并办理了工作移交手续。后被告向昆明市五华区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁委裁决原告向被告支付二倍工资8500元并为被告补缴工作期间的社会保险，原告不服遂向本院起诉。
上述事实有下列证据证明：
1、考勤表，证明被告系兼职会计，所以考勤表中没有被告的名字；
2、证人汪某某、张某、王某某的证言，证明公司原会计张某系兼职会计，张某因故离职时原告聘用被告接替张某的工作，被告平时很少在办公室出现，系兼职会计；
3、仲裁裁决书，证明本案已经过仲裁前置程序；
4、工资欠条，证明原、被告间存在事实劳动关系，被告被非法辞退；
5、发票开具申请单、证明、货款结算对帐通知单2张、企业增值税发票增量申请书，证明被告的工作内容；
6、2012年2至3月的工资表（复印件）及2012年4月的工资表，证明被告是专职会计，上班均有人打考勤；
7、帐户交易明细，证明原告按月向被告支付工资及工资金额；
8、会计交结单及出纳交接单（其中2012年2月21日的会计交接单系复印件），证明被告在职期间承担两个人的工作，且还有办公电脑和办公室，不可能是兼职会计；
9、社保参保证明，证明被告之前的用人单位为被告缴纳过社会保险。

3、一审判案理由
本案争议的焦点是原、被告间建立的是何种性质的劳动关系。虽然双方通过订立书面劳动合同来确认劳动关系的性质，但结合各自提交的证据来分析：王某提交的证据仅能证明其受聘到原告处从事会计工作以及会计日常的工作内容，尚不足以证明双方劳动关系的性质。证人张某系王某的前任会计。证人张某已证实其在原告处工作期间系兼职会计，因张某离职，原告聘用王某接手张某的工作。同时，证人张某陈述其离职前的月工资为2000元，与王某陈述其受聘时月工资为2500元也基本对应。其次，证人汪某某证实王某平时无需到公司上班，有临时工作安排时电话联系。而证人王某某也证实其回公司时很少见到王某。三位证人的证言能够相互印证，已经形成证据锁链，能够证明王某受聘到原告处系兼职会计，结合王某工作的性质和特征，本院确认原、被告间建立的是非全日制用工的劳动关系，对于劳动报酬及工作时间双方可以订立口头协议，同时任何一方都可能随时通知对方终止用工。故原告无须向王某支付未订立书面劳动合同的双倍工资。对于社会保险，因劳动者与用人单位同样负有向国家缴纳社会保险费的义务，在费用的缴纳方面不单纯表现为民事关系，双方形成的法律关系中体现的不是平等主体之间的争议，原告的该请求不属于人民法院审理劳动争议的受案范围，故在本案中不予处理。

4、一审定案结论
依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条的规定，判决如下：
原告云南极草商贸有限公司无需向被告王某支付未订立书面劳动合同的双倍工资差额。

（三）二审情况

1、二审诉辩主张
上诉人（原审被告）诉称：一审法院认定事实错误，请求：撤销一审判决，改判支持五华区劳动争议仲裁委员会（2012）五劳仲字第318号裁决内容
被上诉人（原审原告）辩称：请求驳回上诉，维持一审判决。

2、二审事实和证据
昆明市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3、二审判案理由
二审法院认为案件争议焦点为：双方之间建立的是何种性质的劳动关系，王某要求极草公司支付双倍工资差额的主张是否成立？经审理，二审法院认为三证人证言内容均能互相印证，证实王某在极草公司从事兼职会计的工作，王某对三名证人的证言内容均不认可但未能提供证据予以反驳，且其主张工资按月发放系全日制员工亦无其他证据予以印证，故二审法院认定双方之间建立的是非全日制用工的劳动关系

4、二审定案结论
二审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条、第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项判决：驳回上诉，维持原判。

（四）解说
本案从"明确劳动合同双方当事人的权利和义务"和"构建发展和谐稳定的劳动关系"为切入点，从非全日制用工劳动关系与全日制用工劳动关系的四项差别入手，分析了不论用人单位与劳动者是否签订合同，应当以事实为依据，以法律为准绳，释明非全日制用工与全日制用工在工作时长及薪金计酬、服务主体的单一与复合、劳动合同的内容及终止条件、保险购买及试用期四项显著差异来审查劳动者与用人单位之间建立的是何种法律关系，从而引导用人单位针对不同岗位制定不同制度，签订不同性质的劳动合同，以达到对用人单位合法权益的保护，使用人单位与劳动者在用工双向选择过程中面对用人单位的"资强"与劳动者任意离职跳槽的博弈过程中达到一种均衡。
本案的难点在于，一是如何从双方陈述中如何提炼出符合法律规定的内容；二是对证人证言的采信遵循何种标准；三是对工作时间及工资发放周期比对全日制用工和非全日制用工均似是而非，如何判断？
闭庭后，就此案持不同观点的法官争议分歧较大，一种观点认为：此案应当定性为全日制用工的劳动关系，具体表现在：一是发放工资的周期不符合非全日制用工的法律规定；二是针对工作的内容及性质，财务为每个单位必须配备的岗位，从维护劳资关系稳定的角度出发，定性为全日制用工的劳动关系更符合常理；三是证人证言瑕疵较多，无法精准判断王某具体工作时长。第二种观点认为：此案应当定性为非全日制用工的劳动关系，具体表现在：一是发放工资的周期仅是判断标准之一，而非全部，不能一叶障目，生搬硬套；二是现今社会财务兼职比比皆是，更有甚者一人身兼数职，定性为非全日制用工的劳动关系不仅可以保护用人单位合法权益，适应企业降低人工成本、推进灵活用工的客观需要，也没有突破人民群众对此的心理认识，反而引导劳动者在用工时明确劳动性质，有利于缓解劳动力市场供求失衡的矛盾；三是结合其他证据分析，证人证言能够形成完整的证据锁链，根据极草公司的经营、账目、财务岗位设置前后的特殊性，可以判断王某为兼职；四是从薪金计酬、劳动合同的内容及终止条件等方面均可判断本案的劳动关系性质。
本案最终定性为非全日用工的劳动关系，理由有三：
一、撩开面纱，分析非全日制用工的劳动关系性质
首先《劳动合同法》第六十八条规定：非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不过4小时，每周工作时间累计不超过24小时的用工形式。由此可见，对劳动时间《劳动合同法》给出了明确的定义。其次，《劳动合同法》中明确了非全日制用工中劳动者的权利，包括劳动者的工资形式、劳动保护等，有利于保护灵活用工劳动者的合法权益。最后《劳动合同法》以法律的形式确认了非全日制用工为合法的用工形式，属于劳动关系性质，从事非全日制工作的劳动者具有合法的劳动地位，依法享有劳动权益。
二、还原真相，准确区分全日制用工和非全日制用工的劳动关系
非全日制用工是一种灵活的用工形式，与全日制用工的区别主要有以下四个方面：工作时长及薪金计酬、服务主体的单一与复合性、劳动合同的内容及终止条件、保险购买及试用期
第一，工作时间及薪金发放周期不同。标准的全日制用工实行每天工作不超过八小时，每周不超过四十小时的标准工时的工时制度，工资按月发放。非全日制用工的工作时间一般为每天四小时，每周工作时间不超过二十四小时，具体工作安排由用人单位自主决定，其薪金发放周期不得超过15天。
第二，从事非全日制工作的劳动者，可以与一个或一个以上用人单位建立劳动关系，且可以订立口头协议。全日制用工，一个劳动者只能与一个用人单位存在劳动关系，用人单位与劳动者应当订立书面劳动合同。
第三，非全日制用工的劳动关系可以随时终止且无需支付经济补偿金，非全日制用工一般只缴纳工伤保险。全日制用工，劳动合同终止或解除的，除一些特别情况外，用人单位须向劳动者支付经济补偿金，全日制用工的用人单位必须缴纳各种社会保险费用。　　
第四，非全日制用工的双方当事人不得约定试用期。全日制用工劳动合同根据合同期限不同，约定的试用期期限也不同，区间在一个月至六个月之间。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。
三、理清脉络，从证据锁链下手避免机械理解
法官全面审查证据，避免形式主义，比如，结合考勤表判断证人证言真伪，根据三个证人的言辞逻辑判断是否存在矛盾，被告出具的前后两任财务工作交接单等，通过全案证据的比对，避免了对个别证据的或一概否认，或过分机械理解。法官将言词证据与书面证据相互结合后，在翻查事实进行对照，这样一来不仅符合了民事案件审理过程中认定事实的优势证据原则，也防止了过度推理的发生，避免了僵化理解证据法定构成要件。结合本案来看，王某虽提出证人与极草公司存在利害关系且工资发放周期为1个月而非15天的意见，但法院认为，张某已离职，与原公司已无利害关系，王某接替前任会计张某的工作，其工作性质未发生变化，工资收入也与张某的工资基数持平，略有增长，应此采信了张某的证人证言。至于工资的发放周期虽然是1个月，但不能仅就发放周期这一个方面的特点来简单否认查明的全部事实，约定工资按月发放也符合社会中劳资关系关于月薪发放的特点，被老百姓所接受。
综上，用人单位的行为以非全日制用工的形式进行，并未规避法定义务。值得一提的是，在现实中因未签订劳动合同而被劳动者告至法庭要求双倍工资、经济补偿金的案例比比皆是，且因未签订劳动合同仅作口头约定，用人单位提出与劳动者口头中约定工作内容被劳动者否认的情况又经常发生，在举证方面，用人单位困难重重。因此法院在认定劳资双方的劳动关系为非全日制用工或全日制用工时的着眼点也便在于对上述三个方面的特点进行比照认定。本案的判决实质是将王某在为极草公司的劳动全过程抽丝剥茧，层层剥离，并将其劳动行为、劳动性质、工作时间、内容、与非全日制用工与全日制用工特点相互比对、印证，得出其属于非全日制用工的劳动关系这一结论，在证据清晰、适用法律正确的基础上，保护了用工单位的法律权利。
本案对用人单位的用工引导也十分明晰，从法律关系的角度看，非全日制用工的劳动关系与全日制用工的劳动关系的根本区别在于劳动过程的控制。非全日制用工的劳动关系中的劳动者（自然人）一方在人身上和组织上是自由松散的，与用人单位之间在劳动过程的控制虽受用人单位的管理，但不受控制，表现在工作时间的随意性、上下班时间自主性、无需加班等。劳动者有人身自由和意思自由，主体双方的权利与义务依据合同约定履行。全日制用工的劳动关系中的劳动者在劳动过程中的行为受到用人单位的管理即劳动者应当在用人单位规章制度和主管人员的指挥下提供劳动。表现在，固定的上下班时间，如违纪行为、被用人单位处罚权、上令下行等。双方当事人的权利和义务适用劳动法和劳动合同法的调整，享有劳动法上的权利，并履行相应的义务。
（李静）