（一）首部

1.判决书字号：
判决书：北京市朝阳区人民法院（2013）朝刑初字第1118号刑事判决书

2.案由：盗窃罪

3.诉讼双方
公诉机关：北京市朝阳区人民检察院，检察员闫彦
被告人徐某，男，1983年3月28日出生，内蒙古自治区人。
被告人陈某，男，1988年1月19日出生，河北省人。
被告人王某，男，1980年8月3日出生，河北省人。
被告人廉某，男，1979年8月4日出生，吉林省人。

4.审级：一审

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市朝阳区人民法院
合议庭组成人员：审判长：刘砺兵；陪审员：张金妹、席久义。

6.审结时间
一审审结时间：2013年12月18日

(二)诉辩主张

1.公诉机关指控被告人徐某自2012年10月以来在本市朝阳区化工路大柳树军友宾馆216室内，利用非法计算机程序将充值人民币分别为550余元、1000元的市政交通一卡通卡内数据复制到UID白卡内，使该卡成为原卡的"子卡"，具有与原卡一致的卡号及余额信息，后徐某自己或通过其他被告人将复制伪造的市政交通一卡通出售牟利，还将复制伪造的一卡通赠送其他被告人进行消费，给市政交通一卡通有限公司造成损失共计人民币210 650余元。被告人徐某、陈某、廉某、王某后被查获归案。

2.被告人及其辩护人的意见：四被告人对指控的基本犯罪事实不持异议，但认为不应以盗窃罪追究其刑事责任，而应定性为伪造、倒卖伪造的有价票证罪。

(三)事实和证据
北京市朝阳区人民法院经审理查明：2012年10月至12月间，被告人徐某在本市朝阳区化工路大柳树"军友宾馆"内，利用非法计算机程序将市政交通一卡通卡内数据复制到UID白卡内，使该卡具有与原卡一致的卡号及余额，并能在多处商户刷卡消费，并最终由北京市政交通一卡通有限公司（住所地为本市西城区金融街33号）承担经济损失。通过上述操作，被告人徐某复制了大量市政交通一卡通卡片，并亲自将100张复制卡（金额总计为人民币10万元）出售给廉某1（另案处理），由廉某1出售牟利。被告人徐某还同被告人陈某预谋后，由被告人陈某将50张复制卡（金额总计为人民币5万元）出售给廉某1；被告人陈某另自被告人徐某处获得复制卡7张（其中尾号为6534的四张，尾号为9526的一张，尾号为8314的一张，尾号为2994的一张），被告人陈某持上述复制卡消费共计人民币5047.9元。被告人徐某同被告人王某预谋后，由被告人王某将复制卡50张（金额总计为人民币5万元）出售，被告人王某将复制卡出售给他人，并使用徐某给其的复制卡在北京物美超市旧宫店消费156.8元。被告人徐某还将金额为550余元的一卡通复制程序交予翁某（另案处理）并告诉其操作方法，使得翁某能自己进行复制，并给翁某的两张市政交通一卡通各充值人民币550余元。翁某自被告人徐某处获取了一卡通复制程序后，还自行对五张复制卡各充值人民币550元，先后消费共计人民币3850元。
被告人廉某在明知被告人徐某从事复制伪造市政交通一卡通后，仍用自己的网银帮助被告人徐某付款购买UID白卡200余张等物品，并用被告人徐某交予的复制卡在肯德基餐厅等地进行消费，帮助徐某检验复制卡是否可用，消费金额为人民币700元。
上述事实，有如下证据在案为证：北京市政交通一卡通有限公司技术部人员出具的证言及该单位提供的书证材料，收购复制卡的人员廉某1的证言，为徐某提供技术帮助的左某等人的证言，以及北京市公安司法鉴定中心出具的电子物证检验报告，相关金融机构出具的对被告人涉案账户的查询材料。上述证据材料，经庭审质证均予以核实，能够作为定案的依据，法院予以确认。

(四)判案理由
关于本案定性，北京市朝阳区法院认为，行为人以非法占有为目的，利用公交一卡通脱机交易、无法即时清算的特点，采用技术手段将一卡通予以复制并销售，藉此牟取不当利益，其对于最终将会有人持复制卡进行消费，并给一卡通公司造成经济损失持放任心态，主观上具有盗窃的故意，客观上亦符合盗窃罪的构成要件，应以盗窃罪定罪处罚。关于本案定性的相关辩解及辩护意见，法院认为，即使承认公交一卡通卡片属于"有价票证"，该伪造并倒卖有价票证的行为同盗窃行为之间亦属于想象竞合，应从一重罪即盗窃罪定罪处罚。故相关辩解及辩护意见，法院不予采纳。
综上，被告人徐某以非法占有为目的，通过技术手段复制本市公交一卡通卡片用于出售或交予他人进行消费，其行为已触犯刑律，构成盗窃罪，且属于数额巨大，依法应予惩处。被告人陈某、王某、廉某明知被告人徐某从事上述行为，仍在不同环节予以帮助，应在各自范围内成立盗窃罪的共犯。北市朝阳区人民检察院指控被告人徐某、陈某、王某、廉某犯盗窃罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。

(五)定案结论
北京市朝阳区人民法院对被告人徐某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定；对被告人陈某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定；对被告人王某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定；对被告人廉某依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定判决如下：
一、被告人徐某犯盗窃罪，判处有期徒刑七年，剥夺政治权利一年，罚金人民币一万四千元。
二、被告人陈某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币六千元。
三、被告人王某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年六个月，罚金人民币六千元。
四、被告人廉某犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币四千元。
五、责令被告人徐某等四人依法退赔其犯罪行为给被害单位造成的损失。
被告人徐某提出上诉后主动撤回，本院判决现已生效。

（六）解说
1、关于本案的定性
辩方提出本案应适用《刑法》第二百二十七条的规定，定性为伪造、倒卖伪造的有价票证罪，辩方的主要依据是2003年4月最高人民检察院所作的一个答复，即《最高人民检察院法律政策研究室关于非法制作、出售、使用IC电话卡行为如何适用法律问题的答复》。在该《答复》中指出，非法制作或者出售非法制作的IC电话卡，应当以伪造、倒卖伪造的有价票证罪追究刑事责任；明知是非法制作的IC电话卡而使用，或者购买并使用，造成电信资费损失数额较大的，应当以盗窃罪追究刑事责任。
辩方的意见看似有些道理，但是实际上隐藏着对犯罪构成理论的重大误解和混淆。对于本案的正确定性，必须结合刑法基本理论中的两个难点--共犯论及罪数论的基本知识进行讨论，才有可能得出正确的结论。
首先，被告人徐某等人实际上是伪造的公交"一卡通"最终使用者的间接正犯。我国刑法条文及司法解释中目前并无间接正犯的概念，理论研究也是晚近才开始的，但是在司法实践中间接正犯的概念由于对于若干疑难案件具有相对合理的解释力和说服力，已经获得了一定的认识和适用的空间。根据学者通说，间接正犯即把一定的人作为中介实施其犯罪行为，但其所利用的中介由于具有某些情节而不负刑事责任或不发生共犯关系，这种实施犯罪行为的间接性和承担刑事责任的直接性的统一就是间接正犯。
主观心态上，间接正犯具有利用他人犯罪的故意，也就是指行为人明知被利用者没有刑事责任能力、无特定身份或者没有特定的犯罪故意而对上述状况加以利用，希望或者放任通过被利用者的行为达到一定的犯罪结果。因此，间接正犯与被利用者之间并不存在共同犯罪故意，从而有别于直接正犯。
客观行为上，间接正犯具有以他人作为犯罪工具的行为，而不是自己亲自实施犯罪。正是利用他人实施这一特征将间接正犯与直接正犯加以区别。
从司法实践出发，可以将间接正犯分为多种类型，比如利用无刑事责任能力者、利用他人不属于行为的身体活动、利用无故意的人的行为、利用无目的的人的行为、利用无特定身份人的行为等等。具体到本案，虽然伪造的"一卡通"的最后一个环节的实际使用者目前并不在案，但是根据在案证据及社会经验，可以充分的认定实际使用者具有盗窃罪的主观故意，而徐某等人的行为，就属于通过有故意的工具实施犯罪这种类型。所谓有故意的工具，是指被利用者具有刑事责任能力并且故意实施某一犯罪行为，但缺乏目的犯中的必要目的（无目的有故意的工具），或者缺乏身分犯中的特定身分（无身分有故意的工具）的情形。由此可见，利用有故意的工具可以分为两种情形：一是在目的犯的情况下，利用有故意无目的的工具。被利用者由于无特定目的而不构成法律要求特定目的之犯罪，但因有故意而构成一般故意犯罪。基于共同犯罪是共犯一罪之理念，利用者与被利用者并非共犯一罪的关系，利用者是利用他人的故意犯罪行为实施其具有特定目的才构成之犯罪，应以间接正犯论处；二是在身分犯的情况下，利用有故意无身分的工具。被利用者由于无特定身分而不构成法律要求特定身分之犯罪，但因有故意而构成一般故意犯罪。有身分者与无身分者分别构成不同犯罪，不属于共同犯罪。对于有身分者来说，是利用他人的故意犯罪行为为实施其具有特定身分才能构成之犯罪，应以间接正犯论处。
徐某所伪造的公交一卡通最终会流入市场，必然将会有人持复制卡进行消费，利用公交一卡通脱机交易、无法即时清算的特点来刷取财物，最终由一卡通公司为此买单。作为伪造并出售这一环节的行为人，对于上述流程及其后果的必然性并不缺乏认识，但是徐某仍持有放任的心态，采用技术手段将一卡通予以复制并销售，藉此牟取不当利益。在证据情况允许的最好条件下，最后环节的实际使用者有可能被追究刑事责任，也有可能属于缺乏故意的情形从而不构成犯罪。两种情况下，徐某都应该构成实际使用者的间接正犯。
在确认徐某等人属于间接正犯后，需要解决的问题就是本案具体的定性在两个罪名间如何选择。
其次，对于涉及多个罪名的行为，要善于运用竞合论解决定性争议。定性的关键问题在于如何认识盗窃罪同伪造有价票证罪的关系，而前提问题是如何认识公交一卡通的性质。如果认为公交一卡通不是有价票证，那么显然排除伪造有价票证罪的成立；如果认为公交一卡通属于有价票证，那么对上述两个罪之间关系的认定将决定最终如何认定被告人的行为性质。传统上来常见的有价票证往往是公园门票之类，且其面值都是固定的；公交一卡通同传统票证的载体不同、并且无所谓"真"与"假"的区别，每一张复制卡从源卡的信息都是完全一致的。从这个角度来说一卡通已经超越了传统票证的文义范围，两者具有本质的不同。从这个角度展开的话，完全从根本上就可以否定本案成立伪造有价票证罪的可能性。这样的做法符合我国刑法理论与司法实践一直非常强调和注重此罪与彼罪之间的界限，而且习惯于找出此罪与彼罪之间的所谓"关键区别"的传统。
但是司法实践告诉我们，在绝大多数情况下，寻找犯罪之间的界限往往是徒劳之举，强行的区分和"说理"也不具有相当的说服力。从本案承办人的司法理念来说，并不希望特别迷信司法者本身的判断能力，从而直接断定某一种事物的性质就是如此，这未免太过静态和机械--一方面，法条规定的绝大多数犯罪之间根本不是排他关系，另一方面，案件事实实际上就是社会生活的反映，原本具有多重属性，而非单一性质。刑法理论应当以法益保护为指导，准确理解、正确解释各种犯罪的构成要件。只要行为所侵害的法益处于刑法条文的保护范围内，只要行为、结果等事实处于刑法条文的用语可能具有的含义内，就应当将该行为解释为符合构成要件的行为。正如有学者指出的那样，与其重视犯罪之间的界限，不如注重犯罪之间的竞合。故最终判决选择了不同于传统的论证角度：宁可承认公交一卡通属于有价票证，在这个前提下从两罪的关系入手来给徐某等人的行为定性。
应当承认，由于语言具有多义性、边缘模糊性等特征，一个案件事实可能触犯多个罪名是司法实践中的常见情形。即使是从法条关系上毫不相干的两个犯罪，也可能由一个行为同时触犯两个以上罪名，从而成立想象竞合犯。根据刑法理论中公认的处罚原则，对于想象竞合犯应当从一重罪论处。这种思路的的现实意义在于，避免了那种"为了区分而区分"而强行曲解构成要件、界定此罪与彼罪的界限的机械做法，有利于合理地认定犯罪，以及正确的认定参与者各自的刑事责任。刑法理论与司法实践不必过于重视讨论犯罪之间的界限，只要做到以法益原则为指导，正确解释各种犯罪的构成要件，合理归纳案件事实，妥当判断案件事实符合哪种或哪些犯罪的构成要件，并善于运用想象竞合犯的原理，认定相关犯罪即可。故此，法院认为，即使承认公交一卡通卡片属于"有价票证"，该伪造并倒卖有价票证的行为同盗窃行为之间亦属于想象竞合，应从一重罪即盗窃罪定罪处罚。
再次、廉某的行为因何成立帮助犯？同正犯不同，参与者大多数情况下并不掌控是否、何时以及如何实施犯罪，比如本案中，被告人廉某同其他参与者不同，他的行为仅仅是使用自己的网银帮助被告人徐某付款购买UID白卡200余张等物品，并在被告人徐某掌握复制公交卡的技术之后，帮助徐某检验复制卡是否可用，上述行为是否能够认定为徐某盗窃行为的帮助犯？
我们认为，从共犯的基本理论出发，可以确定的是，"参与者的故意必须指向一个虽然不是在所有细节上，但是在其主要要素或基本特征上被具体化了的犯罪行为"。只要参与者认真预见到了主犯罪行为的实施，认识到了犯罪计划的主要细节，这些犯罪情节对于参与者的故意来说是重要的，对它们的认识就足以使主犯罪行为极有可能实施。由此可以归纳出：谁有意向正犯提供重要的犯罪工具，并因此意识到通过使用该工具，增加了主犯罪行为得以实施的典型风险，谁就可以是犯罪的帮助者。帮助犯总是透过从属性原则与一个确定的构成要件联系在一起，帮助犯不需要认识到具体的被害人或犯罪时间等细节，但至少必须在自己的故意中对行为人将要实现所涉构成要件的行为情状有所反映。
另外，从刑事政策的角度来说，这样的结论也是公平的和可接受的：谁将为了入室盗窃而使用的工具借给他人，谁就是入室盗窃者的帮助犯，即使他对入室盗窃的方式和被害人遭受损失的程度（即"不法维度"）缺乏详细的了解和设想。
所以我们通过案例的讨论，需要追求的目标应该是将下列情形从可罚的参与范围内排除出去：即参与者虽然对于行为的达成存在客观贡献，但是对于激起或促进了主犯所具体计划的可罚行为缺乏意识。而本案中廉某的行为显然不属于这一范畴，所以以帮助犯追究其刑事责任不仅符合刑事政策，同时也不违反共同犯罪论的基本要求。并且需要指出的是，应当以徐某负责的犯罪数额为基础，确定廉某应承担刑事责任的范围。
（刘砺兵）