（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第03046号判决书。

2.案由：劳动争议。

3.诉讼双方
原告（被告）北京外企人力资源服务有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街14号。
法定代表人霍某，董事长。
委托代理人孙某，女，1990年5月11日出生。
委托代理人薛某，女，1979年1月5日出生。
被告（原告）宝马（中国）汽车贸易有限公司，住所地北京市朝阳区东三环北路霞光里18号佳程广场B座28层。
法定代表人K（安某），董事长。
委托代理人谌楠，北京市君合律师事务所律师。
委托代理人罗某，女，1984年3月5日出生。
被告（原告）黄某，女，1979年6月6日出生。
委托代理人金翔，北京市京剑律师事务所律师。
委托代理人吴莹，北京市京剑律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：北京市朝阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄岚；人民陪审员：张金妹；人民陪审员：吴振华。

6.审结时间
一审审结时间：2013年10月18日。

（二）一审诉辩主张

1.原告（被告）北京外企人力资源服务有限公司诉称：
宝马（中国）汽车贸易有限公司（下称宝马公司）于2012年8月7日以黄某严重违纪为由将其退回我公司，我公司于2012年8月7日以同样理由与黄某解除了劳动合同，不存在违法事实，不构成继续履行劳动合同的条件。黄某2012年8月1日至7日的工资已按时足额发放。我公司与黄某之间的劳动关系于2012年8月7日合法解除，不存在支付2012年8月7日之后工资的前提，不应当支付此后至2012年10月10日的工资。我公司从未与黄某约定过奖金事宜。我公司不服北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会出具的京朝劳仲字[2012]第10646号裁决书，起诉至法院，请求判决：1、不与黄某继续履行劳动合同，不撤销2012年8月7日向黄某出具的《解除劳动合同通知书》，确认我公司与黄某之间的劳动关系已于2012年8月7日合法解除。2、宝马公司不支付黄某2012年8月1日至8月7日期间的工资及2012年8月8日至2012年10月10日期间的工资损失共计59285.4元，我公司不承担连带责任。3、宝马公司不支付黄某2011年度公司奖金51750元、个人奖金34500元，我公司不承担连带责任。

2.被告（原告）宝马公司诉称：
由于黄某旷工，构成严重违反我公司规章制度的情形，北京外企人力资源服务有限公司（下称外服公司）根据劳动合同法与其解除劳动关系，不存在违法解除的情形。我公司已经向黄某支付了2012年8月1日至7日期间的工资，无需重复支付。我公司与黄某之间的派遣关系已经于2012年8月7日解除，没有义务按照派遣关系存续期间的工资标准向其支付工资损失。黄某不符合取得2011年度公司奖金和个人奖金的条件，无权取得奖金。京朝劳仲字[2012]第10646号裁决书存在事实认定不清、适用法律错误的问题，因此我公司起诉至法院，请求判决：1、外服公司无需撤销解除劳动合同通知，无需与黄某继续履行劳动合同；2、我公司无需按照25038元的月工资标准向黄某支付2012年8月1日至8月7日的工资及2012年8月8日至10月10日期间的工资损失共计59285.4元；3、我公司无需支付黄某2011年度公司奖金51750元及个人奖金24500元。

3.被告（原告）黄某辩称并诉称：
不同意外服公司及宝马公司的诉讼请求。我经外服公司派遣至宝马公司工作，后外服公司及宝马公司违法解除与我的劳动关系，我向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委出具的京朝劳仲字[2012]第10646号裁决书裁决外企公司与我继续履行劳动合同，但对我的其他请求未予支持，故我起诉至法院，请求判决：1、撤销宝马公司将我退回外企公司的处理决定，继续履行聘约；撤销外企公司解除与我的劳动合同的处理决定，继续履行劳动合同。2、外企公司向我提供劳务派遣协议。3、宝马公司支付无故拖欠的2011年度公司奖金51750元、个人奖金34500元及25%经济补偿金21562.5元，支付2012年年度奖金86250元、2013年1月至7月奖金50312.5元，外服公司承担连带责任。4、宝马公司支付2010年8月8日至2012年7月19日工资288369.61元，外服公司承担连带责任。

4.原告（被告）外服公司辩称：
同意宝马公司的诉讼请求，不同意黄某的诉讼请求。我公司依据劳动合同法第39条及双方签订的劳动合同第九条第（四）款与黄某解除了劳动合同，黄某要求撤销宝马公司的退回通知、撤销我公司的解除劳动合同通知书无任何事实及法律依据。黄某要求提供劳务派遣协议的诉讼请求不属于劳动争议的范围，依法应予驳回。我公司从未与原告约定过支付奖金事宜，原告要求支付奖金及25%赔偿金的诉讼请求无任何事实及法律依据。我公司已经于2012年8月7日与黄某解除了劳动合同，不存在继续支付此后工资的义务，原告要求支付2012年8月8日至劳动合同终止之日工资的诉讼请求无事实及法律依据。

5.被告（原告）宝马公司辩称：
同意外服公司的其诉讼请求，不同意黄某的诉讼请求。由于黄某严重违反我公司规章制度，我公司根据劳动合同法及劳务派遣协议将其退回外服公司，不存在违法退回的情形，无需撤销，外服公司以黄某严重违反劳动纪律并达到被解聘程度为由与其解除劳动合同也符合法律规定，不存在违法解除情形。我公司没有承诺一定支付公司奖金，是否支付公司奖金由我公司每年自行确定，黄某也不符合取得个人奖金的条件，2012年度及2013年1月至7月的奖金未经仲裁，本案不应当受理。我公司与黄某的劳务派遣关系已经于2012年8月7日合法解除，即使认定外服公司是违法解除劳动关系，劳务派遣单位也应当按照最低工资标准向黄某按月支付工资报酬，黄某无权要求我公司按照每月25038元的标准向其支付2012年8月8日至2013年7月19日的工资。

（三）一审事实和证据
北京市朝阳区人民法院经公开审理查明：黄某于2010年7月19日入职外服公司，签订了期限为2010年7月19日至2013年7月19日的劳动合同，约定将黄某派至宝马公司工作，派遣期限同劳动合同期限，约定黄某的工作岗位为销售部北区零售经营市场经理，未约定工资标准。该劳动合同第一条第（二）项规定："本合同如为有固定期限，合同到期后，双方均未提出终止并继续履行的，本合同期限自动续延3年，依此类推。......"第七条第（三）项规定："乙方应遵守甲方劳动纪律包括但不限于下列条款：1、严格遵守甲方和用工单位的考勤制度，不得迟到、早退、旷工。未经请假擅自离开岗位的，按旷工处理。......"第七条第（四）项第2小项规定："乙方在甲方或用工单位工作期间犯有以下错误或存在以下情形的，甲方可立即与乙方解除劳动合同并不支付任何补偿。......（3）违反用工单位规章制度而被用工单位退回的；......（10）乙方在与甲方存在劳动关系期间累计旷工3天（含三天）以上的；......"黄某在宝马公司工作至2012年8月7日，当日宝马公司向其发出《解聘通知》，内容为："我们遗憾地通知你，宝马（中国）汽车贸易有限公司经过慎重考虑现决定于2012年8月7日与你解除劳务派遣用工关系，并将你退回至北京外企人力资源有限公司。我们经调查发现，你在我公司工作期间存在旷工的情形，已经严重违反公司的规章制度，我们现根据《劳动合同法》第65条以及我公司与贵公司之间的劳务派遣合同，做出前述决定。......"同日宝马公司亦向外服公司发出《关于退回员工黄某的通知》，以黄某在派遣期内存在旷工行为、严重违反劳动纪律并达到被解聘程度为由将黄某退回外服公司，并要求外服公司以相同理由与黄某解除劳动合同。黄某于同日收到外服公司向其邮寄的《解除劳动合同通知书》，内容为："黄某：经您所在的用工单位通知，您在工作期间，由于旷工原因，根据您与我司签订的劳动合同及公司的规章制度，您的前述行为已经构成严重违反公司规章制度。现通知您我司于2012年8月7日解除与您的劳动合同。......"审理中，宝马公司主张黄某2011年2月18日至28日连续旷工7天，该公司在2012年年初核对员工年休假情况时发现了黄某存在旷工行为，因此在2012年8月7日将其退回外服公司。宝马公司就上述退回理由向本院提交了该公司2009版及2012版员工手册、黄某2011年请假单予以证明。其2009版、2012版员工手册均规定，员工未经批准，连续旷工3天或以上的，宝马公司有权与其解除劳动合同。请假单显示黄某请休2011年1月21日至1月25日以及2011年1月28日的年假。黄某认可员工手册及请假单的真实性，但主张其误填了休假日期，其实际请休2011年2月21日至25日及28日共计6天的年假，2011年1月21日至1月28日未休假，2012年2月18日正常上班，19日、20日为周末，因此不存在旷工。宝马公司认可黄某2011年1月21日至1月28日期间正常出勤，但不认可黄某关于误填请假单的解释。黄某就其误填请假单的主张向本院提交了2012年8月2日其与宝马公司北区总监赵某、人力资源总监高某、人力资源部职员刘某的谈话录音，其中有如下内容："......刘某：2月18号到2月28号吧，这段时间的这个请假记录是没有的。黄某：哦，我明白了，那个不是请假记录没有，那个是请假单填错了，填成了1月18号到几号。......黄某：......您如果把日期改成2月21号到这个2月25号，2月28号这几天，就应该是对的了，你去看一下日历......我应该就是很纯粹的把月份给写错了。......"宝马公司对录音的真实性不予认可。另查，宝马公司正常支付了黄某2011年1月及2月工资。
另查，黄某月工资包括基本工资23000元、津贴500元、住房补贴1538元。宝马公司于2012年8月底向黄某发放了2012年8月1日至8月7日的工资585.71元，其中扣减了社会保险费及住房公积金个人负担部分、"弹性福利计税"、经理用车租金，并扣减了黄某当月到迪拜出差期间的电话费1163.96元。黄某认可除电话费之外的其他扣减项目，提出出差期间的电话费应由宝马公司承担。宝马公司提交了《宝马中国员工指南--移动设备、SIM卡和笔记本电脑》、手机使用指南、电话费因公超标审批单等以证明黄某当月使用的电话费超标，应从其工资中扣发，但未提供上述文件向黄某送达的证据。黄某对其真实性不予认可。
关于奖金，宝马公司在其员工手册中作出了规定。其2009年版员工手册第3.7条规定："公司绩效奖：对于公司绩效奖，全体员工必须按照宝马中国要求的质量达到设定的目标，奖金由公司的整体业绩决定，奖金额度由中国区管理委员会在财政年末确定。目前公司绩效奖由销售业绩、客户满意指标和利润核定。公司未对公司绩效奖作出任何承诺，公司绩效奖由公司每年确定。个人绩效奖：个人绩效奖是对于员工个人表现的一种认可方式。一般情况下，每财政年度处员工与其上级主管在谈话中讨论并确定对员工的期望和具体目标，且进行定期会审。在年底，将以绩效评估的方式审核员工对公司/团队业绩的贡献情况，个人绩效奖建立在个人表现，即目标取得和绩效评估结果的基础之上。......奖金的发放：基于公司的业绩，市场调查和员工的绩效评估，公司有权决定是否向员工发放奖金（包括公司绩效奖和个人绩效奖）以及奖金的数额由公司决定。奖金将会在每财政年度支付。有权获得奖金的员工应当在奖金发放日（即二月最后一日）在职。在当年入职不满十二个月的员工，奖金金额将参照其当年实际工作时间按比例发放。"其2012年版员工手册将公司绩效奖金、个人绩效奖金称为公司奖金及个人奖金，所规定的发放原则与2009年版员工手册的规定基本相同。2011年4月28日宝马公司向黄某发放了2010年公司奖金及个人奖金共计31050元，宝马公司称其中公司奖金为15525元。对于黄某2011年及之后的公司奖金及个人奖金宝马公司未予发放。审理中，宝马公司主张黄某2011年的个人绩效考核结果不达标，不符合取得个人奖金的条件，并提交了黄某2011年度绩效考核结果予以证明。宝马公司曾于2012年3月向黄某送达该考核结果，黄某不予认可并拒绝签字。黄某就其应当获得2011年公司奖金的主张向本院提交了宝马公司于2012年3月15日发给全体员工的主题为"2011年年底奖金支付及2012年薪金复审说明"的电子邮件，该邮件内容为："......在过去的一年中，BMW的销售增速达到了历史新高，实现了公司原定目标的120%。因此，根据与每一名员工分享成功的公司政策，我们在此非常荣幸地向大家宣布：公司为所有合格员工发放的2011年年底奖金将为原定计划的150%，而每一名员工的具体奖金数额将根据其业绩而定。......因此，你们将于2012年4月份收到新的薪酬以及2011年年底奖金。......"宝马公司认可该电子邮件的真实性。
2012年8月17日，黄某以外服公司及宝马公司为共同被申请人向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、撤销宝马公司将本人退回外服公司的处理决定，撤销外服公司与本人解除劳动合同的处理决定，继续履行劳动合同；2、外服公司向其提供劳务派遣协议；3、支付无故拖欠的2011年度公司奖金51750元、个人奖金34500元及25%经济补偿金21562.5元；4、按照25167元每月的工资标准支付2012年8月1日至2012年10月10日的工资。该仲裁委于2012年12月14日裁决：1、外服公司撤销2012年8月7日向黄某作出的《解除劳动合同通知书》，继续履行与黄某签订的劳动合同书；2、宝马公司支付黄某2012年8月1日至7日期间的工资及2012年8月8日至10月10日期间的工资损失共计59285.4元，外服公司承担连带责任；3、宝马公司支付黄某2011年度公司奖金51570元、个人奖金34500元，外服公司承担连带责任；4、驳回黄某的其他申请请求。外服公司、宝马公司及黄某均不服该裁决诉至本院。
上述事实有下列证据证明：
1. 北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会裁决书；
2. 劳动合同；
3. 员工手册；
4.请假单；
5. 打卡记录；
6. 谈话录音；
7. 工资清单和交易明细；
8. 《解聘通知》和《解除劳动合同通知书》。

（四）一审判案理由
北京市朝阳区人民法院经审理认为：外服公司作为劳务派遣单位与黄某签订劳动合同，将其派遣至宝马公司工作，黄某与外服公司之间为劳动关系，与宝马公司之间为劳务关系。用工单位将被派遣劳动者退回劳务派遣单位应当具备法律规定的事由。本案中，宝马公司以黄某2011年2月18日至28日旷工为由将其退回外服公司，外服公司亦以此为由与黄某解除劳动合同。但黄某称其2011年2月18日正常上班，请休了2月21日至25日、28日的年假，仅误将请假单中的休假日期由2011年2月21日至28日填写为2011年1月21日至28日，不存在旷工。对此宝马公司及外服公司不予认可。本院认为，根据日历，2011年2月21日至25日为周一至周五，2月19日、20日、26日、27日为周末，2月28日为周一，而2011年1月21日至25日为周五至下周二，1月28日为周五。黄某请休2011年1月21日至25日及28日年假不符合一般请假习惯，且黄某实际未在2011年1月休年假，结合黄某提交的谈话录音，其关于误填请假单的解释具有合理性。且如黄某确于2011年2月18日至28日期间未经请假无故旷工，宝马公司应可及时发现并予以处理。其在正常支付了黄某2011年2月的工资后直至2012年8月7日才以旷工为由将黄某退回外服公司，又未做出合理解释，本院对其关于黄某旷工的主张无法采信。因此本院认为，宝马公司将黄某退回外服公司及外服公司与黄某解除劳动关系的行为均不符合法律规定。本院支持黄某要求继续与外服公司履行劳动合同的请求。但2013年7月19日外服公司与黄某签订的《劳动合同书》期满，因外服公司已在此前提出了解除劳动合同，不符合合同关于"双方均未提出终止并继续履行的，本合同自动续延"的约定，该合同应当终止。另黄某要求撤销宝马公司将其退回外服公司的处理决定的诉讼请求缺乏法律依据，本院不予支持。但宝马公司应当赔偿因其违法将黄某退回给黄某所造成的损失。因此宝马公司应当支付黄某2012年8月8日至2013年7月19日的工资损失288369元(25038÷21.75×18+25038×10+25038÷21.75×15)。同时宝马公司从黄某2012年8月1日至7日的工资中扣发了电话费1163.96元，缺乏合法有效的依据，应当补发。外服公司应对上述款项的支付承担连带责任。
关于黄某所主张的公司奖金，双方无单独约定，应当按照宝马公司的员工手册执行。其员工手册规定宝马公司未对支付公司奖金作出任何承诺，因此黄某无权要求宝马公司必须支付每年的公司奖金。但对于2011年的公司奖金，宝马公司在2012年3月15日发给全体员工的电子邮件承诺支付，即应当给付原告。该邮件中未明确支付标准，黄某主张应为51750元缺乏依据，本院难以支持。因宝马公司认可应按工资的1.5倍计算，其应支付黄某2011年公司奖金23000×1.5=34500元，外服公司应承担连带责任。黄某未举证证明2012年及2013年宝马公司亦应支付公司奖金，本院对其关于2012年及2013年1月至7月公司奖金的诉讼请求不予支持。关于个人奖金，宝马公司在其员工手册中规定基于公司的业绩、市场调查和员工的绩效评估，该公司有权决定是否向员工发放奖金。宝马公司提交了黄某2011年度绩效考核结果以证明黄某2011年度绩效考核不合格，黄某虽不认可该绩效考核结果，但未举证明其符合取得个人奖金的条件，因此本院对黄某要求支付2011年个人奖金的请求不予支持。黄某亦无证据证明宝马公司应支付其2012年及2013年1月至7月的个人奖金，因此本院对其相应的诉讼请求均不予支持。另因黄某未举证证明劳动行政部门已要求宝马公司或外服公司加付拖欠公司奖金的赔偿金，本院不支持其要求支付拖欠2011年奖金的25%经济补偿金的诉讼请求。
本案审理过程中，外服公司已向黄某提供了劳务派遣协议复印件并出示了原件，本院不再支持黄某要求外服公司提供劳务派遣协议的诉讼请求。

（五）一审定案结论
北京市朝阳区人民法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十四条第一项、第四十八条之规定，判决如下：
一、撤销原告（被告）北京外企人力资源服务有限公司于二〇一二年八月七日对被告（原告）黄某作出的《解除劳动合同通知书》，双方继续履行劳动合同至二〇一三年七月十九日；
二、被告（原告）宝马（中国）汽车贸易有限公司于本判决生效后七日内补发被告（原告）黄某二〇一二年八月一日至七日的工资一千一百六十三元九角六分并支付二〇一二年八月八日至二〇一三年七月十九日期间的工资损失二十八万八千三百六十九元，原告（被告）北京外企人力资源服务有限公司应承担连带给付责任；
三、被告（原告）宝马（中国）汽车贸易有限公司于本判决生效后七日内支付被告（原告）黄某二〇一一年度公司奖金三万四千五百元，原告（被告）北京外企人力资源服务有限公司承担连带给付责任；
四、驳回原告（被告）北京外企人力资源服务有限公司的其他诉讼请求。
五、驳回被告（原告）宝马（中国）汽车贸易有限公司的其他诉讼请求。
六、驳回被告（原告）黄某的其他诉讼请求。
案件受理费30元，由原告（被告）北京外企人力资源服务有限公司、被告（原告）宝马（中国）汽车贸易有限公司、被告（原告）黄某各负担10元（均已交纳）。
一审宣判后，各方均未上诉，一审判决发生法律效力。

（六）解说
1、劳务派遣的性质
劳务派遣是指由派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，将该劳动者派至与派遣单位有派遣协议的用工单位，劳动者为用工单位提供劳动，接受用工单位的指挥、管理和监督的一种特殊用工方式。与传统的劳动关系相比，劳务派遣关系中因多了一方当事人即实际用工单位而呈现出一些新特点：对劳动者而言，提供劳动的对象不是用人单位而是用工单位；对派遣单位而言，部分人事管理权让渡给了用工单位；对用工单位而言，其管理的劳动者与其并不存在劳动关系。
劳务派遣关系中包含了派遣单位与劳动者的劳动关系、派遣单位与用工单位的派遣协议关系、劳动者与用工单位的管理关系三种关系。这三种法律关系可能通过三方在同一份劳务派遣合同上签字来设立，也可能通过分别签订多份合同的形式来确定。从本质上说，劳务派遣关系属于涉他契约关系，在派遣单位与劳动者的法律关系中约定劳动者向第三方（用工单位）给付劳动。当然，与普通民商事涉他契约相比，国家对劳务派遣关系的管制和干预要多一些。
2、劳务派遣中相关责任的承担
劳务派遣中用人和用工的分离导致侵害劳动者权益的责任承担者具有不确定性，为防止派遣单位和用工单位相互推诿，很多人认为派遣单位和用工单位应承担不区分的连带责任，这种理解是没有法律依据的。
（1）派遣单位和用工单位的责任区分
《劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务，劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，应当载明工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、用工单位、工作岗位等情况。该法第六十二条规定："用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。"从上述两条规定可以得出两个结论：（1）派遣单位是用人单位，是劳动者劳动报酬支付和社会保险缴纳的相对义务人；（2）支付加班费、绩效工资及相应的福利待遇是用工单位的义务。
法律既然明确规定了工资支付、社保缴纳和加班费、绩效奖金支付的责任主体，是否允许三方通过约定的方式变更呢？实践中，广泛存在着由派遣单位或用工单位一方来承担工资支付、社保缴纳和加班费、绩效奖金支付的责任，这种操作是否违反法律的规定呢？首先，由派遣单位或用工单位中的一方承担上述责任没有损害劳动者的合法权益，从一定意义上说还方便了劳动者；其次，法律规定派遣单位是劳动报酬支付和社会保险缴纳的相对义务人、用工单位是支付加班费和绩效工资的义务人，但并未禁止委托支付和缴纳，派遣单位或用工单位出于节约管理成本的需要，可以相互委托支付工资、加班费及缴纳社会保险；最后，由谁承担支付或缴纳义务与由谁支付或缴纳是两个层面的问题，三方能够约定变更的并不是最终的责任义务人，而是支付人或缴纳人。
（2）派遣单位和用工单位责任的连带
2008年1月1日生效的《劳动合同法》第九十二条曾规定，劳务派遣给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。2012年12月28日，十一届全国人大常委会第三十次会议将该条修改，劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的，由劳务派遣单位承担赔偿责任，用工单位无需承担连带责任。
《劳动合同法实施条例》第三十五条规定，用工单位违反劳动合同法和本条例有关劳务派遣规定给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。
因此，现行法律法规仅要求用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位应承担连带赔偿责任；派遣单位给被派遣劳动者造成损害的，用工单位不再承担连带赔偿责任。
需要说明的是，这里的连带责任应当是补充连带责任。如上文所述，支付加班费和绩效奖金是用用工单位的责任，如果用工单位拒不支付或未足额支付加班费和绩效奖金的，派遣单位应承担连带责任。此时，最终的责任承担者仍是用工单位，派遣单位承担的是补充连带责任，派遣单位在承担连带责任后可以向用工单位追偿。
3、劳务派遣合同的继续履行
为保障弱势劳动者一方的合法权益，在用人单位违约的情况下，《劳动合同法》将劳动合同的继续履行作为主要的救济方式之一，并赋予劳动者以选择权。《劳动合同法》第四十八条规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。
涉他契约中的"涉他"指的是债权人与债务人订立的契约中包含了"向第三人给付"从而构成"为第三人创设契约权利"或者"由第三人给付"从而构成"使第三人履行一定的契约义务"的意思表示。涉他契约能够得以生效并履行的关键在于，代为给付的第三人或代为接受给付的第三人知道并同意涉及他的内容。通常来说，第三人和债务人或债权人之间还会存在一个代为给付或代为接受给付的约定。
劳务派遣关系的实质是派遣单位和劳动者的劳动合同中约定劳动者向第三方（用工单位）提供劳动，第三方（用工单位）接受劳动者的给付行为。通常来说，派遣单位与用工单位还存在一个派遣协议。
在用人单位违法解除、终止劳动合同或用工单位违法将劳动者退回用人单位的案件中，劳务派遣合同的继续履行问题一直是审判中的难题。第一种观点认为，劳务派遣合同的继续履行离不开用工单位的配合，如果用工单位拒不接受劳动者，派遣合同无法履行，属于《劳动合同法》第四十八条规定的劳动合同已经不能继续履行的情形，用人单位只需支付违法解除和终止劳动合同的赔偿金；第二种观点认为，即使用工单位不同意继续使用劳动者，也不能免除用人单位继续履行合同的责任，用人单位可以将劳动者改派遣至其他用工单位，如果没有合适的用工单位改派，可以根据《劳动合同法》第五十八条规定，在被派遣劳动者无工作期间按照最低工资标准支付报酬；第三种观点认为，涉他契约能够继续履行，就劳务派遣而言，如果法院判令继续履行劳动合同，用工单位不同意继续使用劳动者的，派遣单位可以以需要继续履行与劳动者的劳动合同为由通过另诉的方式要求用工单位继续履行派遣协议；第四种观点认为，劳动争议诉讼案件中，派遣单位和用工单位为必要共同诉讼人，劳动者主张继续履行派遣合同的理由成立的，法院可以直接判令派遣单位和用工单位继续履行劳动派遣合同。
笔者赞同第四种观点。第一种观点实际上等于承认用工单位拥有无理由的退回权，不考虑用工单位将劳动者退回的理由而一律认为只要用工单位行使退回权派遣合同就不能继续履行不符合公平正义的法律原则；第二种观点拘泥于合同的相对性，将继续履行的责任独加于派遣单位头上，劳动者继续履行派遣合同的目的无法实现；第三种观点没有考虑到劳务派遣争议共同诉讼的特殊性，而且通过两个诉讼来实现派遣合同的继续履行也是无效率的，不利于劳动者权益的保护；第四种观点根据劳务派遣法律关系必要共同诉讼的特征，在派遣合同的继续履行问题上把派遣单位和用工单位捆绑起来，直接判令派遣单位和用工单位一起继续履行派遣合同，既体现了诉讼效率，也能从根本上解决纠纷，有利于案件的执行和和谐劳动关系的维系。
在派遣合同的继续履行案件的审理中，不可回避的是用工单位的退回权。在《劳动合同法》生效之前，用工单位为了最大化地实现用工自由权，无理由的退工的现象十分普遍，它们宁可支付违法退工的双倍赔偿金也不愿意继续履行派遣合同，这也是很多单位大量使用派遣工的原因。《劳动合同》第六十五条规定，被派遣劳动者有在试用期间被证明不符合录用条件的、严重违反用人单位的规章制度的、劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的、劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作等过错情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位。该规定对用工单位的退回权做了极为严格的限制。人力资源和社会保障部颁行的于2014年3月1日生效的《劳务派遣暂行规定》第十二条在《劳动合同法》第六十五条的基础上又增加了劳务派遣协议期满终止等几种用工单位可以行使退回的情形。总体而言，用工单位的退回权是劳动法律和规章重点规制的对象，司法实践中也亦从严掌握，毕竟用工单位的退回权关系到被派遣劳动者的基本权益和劳动关系的稳定。
4、本案裁判理由的再阐释
本案中，外服公司作为劳务派遣单位与黄某签订劳动合同，将其派遣至宝马公司工作，黄某与外服公司之间为劳动关系，与宝马公司之间为用工关系。
因工资、奖金的支付单位是用工单位，法院判令宝马公司支付黄某2012年8月8日至2013年7月19日的工资和2011年奖金，用人单位外服公司对此承担连带责任。事实上，判决主文表述的工资、奖金的支付既是连带的，也是可区分和有顺序的，工资、奖金的第一支付人是用工单位宝马公司，用人单位外服公司承担的是第二顺位的补充连带责任，只有在宝马公司无法履行支付义务时才由外服公司承担责任。
用工单位将被派遣劳动者退回劳务派遣单位应当具备法律规定的事由。宝马公司以黄某旷工为由将其退回外服公司，外服公司亦以此为由与黄某解除劳动合同，因无证据证明黄某旷工，宝马公司将黄某退回外服公司及外服公司与黄某解除劳动关系的行为均不符合法律规定。用工单位违法行使退回权，用人单位依据用工单位的退回理由解除劳动合同，劳动者要求继续履行派遣合同的用人单位和用工单位应当继续履行，但本案的特殊性在于，外服公司与黄某签订的《劳动合同书》已经期满且不符合派遣合同约定的合同续延的条件，该合同终止，无需继续履行。
（程立武）