一、首部

1、判决书字号
一审判决书：来宾市兴宾区人民法院（2013）兴刑初第242号刑事判决书；
二审判决书：来宾市中级人民法院（2013）来刑二终字第43号刑事判决书。

2、案由：贪污（一审）、职务侵占（二审）

3、诉讼双方
公诉机关：来宾市兴宾区人民检察院。
被告人（上诉人）曾某。
辩护人何果。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：来宾市兴宾区人民法院。
合议庭组成人员：审判长罗信红；代理审判员成靖；人民陪审员邓冬玉
二审法院：来宾市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长陈日初；审判员谭冠植、闭宁。

6、审结时间：
一审审结时间：2013年8月19日。
二审审结时间：2014年1月2日。

（二）一审情况

1、一审认定的事实：2010年7月22日，被告人曾某与兴宾区移民局办理好领款手续后，兴宾区移民局将兴宾区迁江镇龙盘村委3队、5队的桥巩水电站淹没草地、其他农用地补偿款和村委集体草地补偿款共计104969.01元拨付到被告人曾某的个人账户。同月26日曾某取出将属于龙盘村3组、5组的45000元补偿款并分发给龙盘村3队、5队农户。余下的属于龙盘村委集体所有的草地补偿款59870.12元则存于曾某的个人账户，而且不向村委干部及村民通报。2011年2月28日被告人支取43000元从迁江镇迁江社区的李某处购买1块畲地。2012年9月，龙盘村群众得知此事后上访，曾某才将此事告诉其他村委干部，并要求其他村委干部在迁江镇纪委来调查时，帮其掩盖私存公款并动用公款43000元购买畲地的事实。案发后曾某已向检察机关退出全部赃款。

2、一审判案理由：被告人曾某身为迁江镇龙盘村委党总支书记兼村委会主任，在协助来宾市兴宾区移民局发放桥巩水电站水库淹没草地和其他农用地补偿款过程中，侵吞公款，其行为已构成贪污罪。鉴于被告人曾某已全部退出59870.12元赃偿款并当庭自愿认罪，可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、三百八十三条第二款和《全国人大常委会关于刑法第九十三条第二款的解释》之规定。

3、一审定案结论：被告人曾某犯贪污罪，判处有期徒刑五年。

（三）二审诉辩主张

上诉人和辩护人认为，本案侵犯的是集体财产所有权，其行为是职务侵占，请求二审减轻处罚并适用缓刑。
来宾市人民检察院认为，原判认定的事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议二审驳回上诉，维持原判。

（四）二审事实和证据
1、二审认定的事实：2010年5月17日，来宾市兴宾区水库移民工作管理局编制"来宾市桥巩水电站兴宾区水库淹没草地、其他农用地补偿款发放表"，其中：迁江镇龙盘村3组（队）被淹没（草地）面积8.45亩，应得补偿费8627.45元；迁江镇龙盘村5组（队）被淹没面积35.72亩（草地面积29.25亩、其他农用地6.47亩），应得补偿费共36470.12元；迁江镇龙盘村委集体被淹没面积58.64亩（草地），应得补偿费59871.44元。2010年7月21日，龙盘村3组（队）、5组（队）（龙盘村委干部曾某分管队）书面委托曾某到兴宾区水库移民工作管理局领取3组（队）、5组（队）应得的补偿款、交3组（队）、5组（队）决定和分配；另外，龙盘村委集体的财务由该村委副主任黄某1人专管并建立专用财务会计总台账，便于监督。
2010年7月22日，被告人曾某持"委托书"到兴宾区水库移民工作管理局，在签字领取龙盘村3队、5队草地、其他农用地补偿款45097.57元时，顺便签字领取龙盘村委集体草地淹没应得补偿款59871.44元。当时，经手办理发放补偿款的兴宾区水库移民工作管理局出纳员丁某明确交代曾某"龙盘村委集体的59871.44元补偿款，是拿来办公益事业还是发放给村民，领取回去后要开会研究讨论"，之后，丁某拨付补偿款共104969.01元到曾某个人账户。当月26日，曾某将4.5万元补偿款分发给龙盘村3组（队）、5组（队）农户，余下的属于龙盘村委集体的59871.44元，曾某既不向村委干部及村民通报，也没有交给村委专管村委财务的黄某统一保管。2011年2月28日，曾某将4.3万元用于购买李某一块畲地。2012年9月，群众得知此事上访，曾某才将此事告诉并要求其他村委干部在纪委调查时，帮其掩盖公款私存和动用公款4.3万元购买畲地的事实。案发后，2013年1月21日，曾某将59870.12元退到兴宾区人民检察院。
2、二审认定事实的证据
（1）刑事案件受理登记表。证实曾某因涉嫌贪污村委集体草地补偿款59870.12元，兴宾区人民检察院决定立案查处。
（2）书证
龙盘村党支部换届选举结果报告和批复、龙盘村委会选举结果报告和兴宾区2011年新任村级"两委"全额补贴干部呈报审批表。证明2008年7月22日，曾某被龙盘村党员大会选举为村委支部书记、迁江镇党委同意曾某为龙盘村党总支书记；2011年8月29日，曾某被选为村委主任，2013年2月27日，迁江镇党委同意曾某为新任村级"两委"全额补贴干部。
桥巩水电站兴宾区水库淹没草地、其他农用地补偿款发放表。证明：龙盘村3队被淹没（草地）面积8.45亩，补偿费8627.45元；龙盘村5队被淹没面积35.72亩（草地面积29.25亩、其他农用地6.47亩），补偿费共36470.12元；龙盘村委集体被淹没面积58.64亩（草地），补偿费59871.44元。
委托书。证明2010年7月21日，龙盘村3组（队）、5组（队）（龙盘村委干部曾某分管队）书面委托曾某到兴宾区水库移民工作管理局领取3组（队）、5组（队）应得的补偿款、交3组（队）、5组（队）决定和分配。
补偿款拨付、领取等。证明2010年7月22日，曾某领取龙盘村3组（队）、5组（队）和村委集体补偿款共104969.01元，存入个人结算存折存款账户，2010年7月26日，曾某支取45000元给3组（队）、5组（队）发给农户。
龙盘村委集体账户和账页13张。2009年至今，龙盘村委财务由村委副主任兼会计黄某负责，设立专人专账管理。
曾某个人账户及立契。2010年7月14日，曾某以其子曾某名义花41000元与李某、李某2购买一块畲地；2011年2月28日，从账号为2xxxxxxxxxxxxxxxxx3的银行卡支取43000元用处购买畲地。
借条1张。证实因其家人重病暂借龙盘村委集体公款43000元治病，企图掩盖其支取公款购买畲地的事实。
暂扣押款专用票据。2013年1月21日，兴宾区人民检察院扣押曾某交来的款59870.12元。
悔过书。证实曾某从兴宾区移民局领取村集体草地补偿款59870.12元，后没有向村委干部和其他村民公开，并支取43000元购买畲地。
（3）证人证言
证人黄某证实，2002年到现在，其一直任龙盘村委副主任。2010年7月，龙盘村原党总支书记曾某领取龙盘村1至5队淹没草地补偿款。5个队总体补偿多少，每一队或每一个村民具体得多少，其不懂得，也没有去理。2012年8、9月份，群众反映曾某贪污补偿款，迁江镇纪委书记李某3带人调查，曾某才公开具体的补偿款数目。他对迁江镇纪委和我们村委干部讲，兴宾区移民办2010年7月份拨付给龙盘村草地淹没赔偿款共计10万元，存在他个人存折上，他分发给群众部分款项后余下5.9万多元，由他保管。他先拿去给他老婆看病，到2012年底以前一定还清，并且当场补写一张借条给镇纪委干部。
证人卢某证实，2008年担任村委副主任、民兵营长至今。我不知道2010年曾某领取村委集体草地补偿款这回事，他没有跟我说过。2012年9月27日，村民去桥巩水电站集体上访，社会影响很大，国庆节后，曾某和会计黄某约我到村委办公室，曾某告诉我他将草地补偿款59000多元领回来并借用这笔款给他老婆治病，交代我们在纪委派人调查时，就让我们这样说，其他的就不要乱讲话。
证人卢某2证实，2011年10月至今，其任龙盘村妇女主任。直到2012年9、10月份，迁江镇纪委书记李某3带人调查曾某时，其才懂得桥巩水电站淹没龙盘村50多亩草地，得到5万多元补偿款，其不懂得哪个参加淹没地丈量和得多少补偿款，也不懂得曾某什么时候借钱、什么时候还钱以及是否借钱给他老婆治病。
证人王某证实，2004年10月开始丈量桥巩水电站兴宾区水库淹没地，我不清楚桥巩水电站河底下58.64亩是不是龙盘村委的集体草地，也不懂它在哪个地方，但当时都把调查结果公示。
证人丁某证实，曾某来领取补偿款时，我跟他讲龙盘村有村委集体的58.64亩草地59870.12元的补偿款。这笔钱是拿来办公益事业还是发放给村民，你们领取回去后要开会研究讨论。大概是2012年9、10月份，曾某到移民局来找我，说因村民有争议，草地补偿款无法发下去，想把钱退回移民局。他先后来过几次。最后一次经局长梁某同意，正准备办理退款手续时，曾某又打电话过来说，"现在不用退回补偿款，镇政府协助我把这些钱发下去。"至于最后他是否发下去，我就不清楚了。
证人李某证实，我这几年都去外地打工，没人在家种地。2010年7月14日，曾某的姑爷带曾某的儿子曾某来买地。我转让给曾某1.32亩，转让金额39000元，李某2也转让了0.068亩，转让金额2000元。莫某帮我们执笔写契约，我们都在契约上按了手印。
（4）被告人曾某供述。2010年5月份，受村民的委托，我到兴宾区移民局领取本村委3队、5队被桥巩水电站兴宾区水库淹没草地、其他农用地的补偿款，当时移民局财务小丁跟我讲，另外还有属于龙盘村委集体58.64亩草地59870.12元补偿款，叫我一起领回去。2010年7月份，移民局将龙盘村3队、5队的补偿款以及村委集体58.64亩草地的补偿款共104969.01元打进了以我的名字在信用社开设的账户。我从账户里领取45000元分发给龙盘村3队、5队的村民，余下59870.12元补偿款就留在我的账户里。我没有向村民公开过，也没有跟其他村委干部说过。2011年2月份，我将43000元在迁江街跟姓李的买一块地，买地协议在我二儿子曾某手上。我以前说拿43000元给我老婆治病不是事实。2012年下半年，有村民到迁江镇政府举报讲我侵吞集体草地补偿款，我怕出事，先后找民兵营长卢某、村委副主任黄某，如果上面有人来调查，你们就帮我讲点好话，说村委集体的草地补偿款59870.12元已经跟村委干部公开过，还喊他们承担没有公开的部分责任，要求他们讲因我老婆生病，并要他们证明我跟村委借钱去治病。其实打借条给村委的款项是假的。黄某和卢某帮我讲假话、做假证是我在镇纪委调查之前跟他们商量好的。不久迁江镇纪委书记李某3找我谈话，黄某和卢某也按照我跟他们交代的话提供材料。
除了3队和5队以外，龙盘村委没有草地被淹没，我只记得王某对我说这58.64亩草地是"河底下"的，有很多石头的地方，我没有参加丈量龙盘村集体这块58.64亩草地，也没有其他村委干部参加丈量，是否存在这块58.64亩草地我不清楚。

（五）二审判案理由：身为迁江镇龙盘村党总支书兼村委主任的上诉人曾某，利用职务上的便利，私下领取并侵吞属于本村集体应得的草地淹没补偿款59871.44元，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，应当判处5年以下有期徒刑或者拘役。鉴于上诉人曾某在一审宣判前已退清赃款，认罪态度好，悔罪表现明显，决定对上诉人曾某从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第七十二条第一款、第七十三条、第六十一条、第六十二条、第四十五条、第四十七条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定。

（六）二审定案结论:
1、撤销兴宾区人民法院（2013）兴刑初字第242号刑事判决；
2、被告人曾某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。

（七）解说
1、土地征用补偿款是基于国家征收土地而发生，他改变了土地所有或使用权属的性质；而本案中的草地淹没补偿款是因侵权而发生，土地没有被征用，土地权属的性质未改变，通俗地讲草地淹没补偿款是侵权赔偿款，与土地征用无关。一审将草地淹没补偿款认定为土地征用补偿款，缺乏事实依据，这是二审改判的原因之一。
2、本案被告人虽然是村委党总支书兼村委主任，但被告人未参与草地丈量和其他土地征用工作，不存在协助政府工作的性质；被告人去领取3队、5队补偿款，因得到3队、5队的授权、且当中有部分是土地征用补偿费，有协助政府工作的成份，但被告人去领取村集体草地淹没补偿款时未得到任何授权、且不是土地征用补偿费，是个人行为，不存在协助政府工作的性质，把领取3队、5队补偿款、有协助政府工作的性质，推定领取村集体草地淹没补偿款也是协助政府工作，缺乏事实和法律依据。一审认定被告人协助政府分发土地征用补偿款，无事实和法律依据，这是二审改判的原因之二。
3、被告人是村委干部，不具有国家工作人员的身份，也不具有"其他依照法律从事公务的人员"的身份，被告人不具备贪污罪的主体资格。一审以贪污罪对被告人进行处罚，缺乏法律依据，这是二审改判的原因之三。
4、被告人是村党总支书兼村委主任，利用职务上的便利，非法占有村集体草地补偿款，数额较大，根据《全国法院维护农村稳定刑事审判工作座谈会纪要》（三）"关于村委会和村党支部成员利用职务便利侵吞集体财产犯罪的定性问题，原则上以职务侵占罪定罪处罚"的规定，应当以职务侵占罪对被告人定罪处罚。因此认为，二审的改判有事实和法律依据。
5、随着改革开放的深入发展，我国农村地区广阔，村委干部众多，尤其是农村土地承包者可以依法流转、抵押其承包的土地等新的规定出台后，类似案件将会更多，这是新形势下法院将面临新的挑战。因此认为，选择本案作为案例，对类似案件的事实认定、法律适用等具有现实义意和指导价值。
（谭冠植）