(一)首部

1.判决书字号：
一审判决书：上海市杨浦区人民法院（2013）杨刑知初字第88号。

2.案由：假冒注册商标罪。

3.诉讼双方
公诉机关：上海市杨浦区人民检察院，何涛。
被告：于某1。
辩护人：曹伟明，上海市捷华律师事务所律师。
辩护人：李辰俊，上海市捷华律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市杨浦区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张谦；审判员：陈蔓莉；人民陪审员：吴奎丽。

6.审结时间：
一审审结时间：2013年11月20日

（二）诉辩主张

1.公诉机关指控称：2012年7月，被告人于某1在淘宝网上开设了一家名为"上海赫然科技贸易公司"的网店，从事销售打印机硒鼓的业务。2013 年2月以来，被告人于某1从他人处引进无商标的硒鼓及假冒的"HP"（惠普）牌商标等防伪标志自行贴标在该网店销售。
2013年5月23日，民警在本市宝山区保德路X室将被告人于某1抓获。并在其居住的本市浦东新区X室内查获假冒"HP"牌硒鼓173个，无商标硒鼓 766 个。
经审计，自2013年2月22日至同年5月21日，被告人于某1销售假冒"HP"牌硒鼓金额共计人民币183,258.967元；警方查扣的未销售的硒鼓价值人民币58,907元。庭审中，公诉人变更未销售的硒鼓价值为人民币34,000余元

2. 被告辩称：对事实、证据均无异议。同时辩护人提出被告人于某1能坦白交代犯罪事实，系初犯、偶犯，主观恶性不大，愿意退出违法所得、缴纳罚金，有认罪、悔罪表现，建议对其从轻处罚，并适用缓刑。

（三）事实和证据
上海市杨浦区人民法院经公开审理查明：2012年7月，被告人于某1通过名为"上海赫然科技贸易公司"的淘宝网店销售打印机硒鼓。2013 年2月以来，被告人于某1从他人处分别购进无商标的硒鼓及假冒的"HP"（惠普）牌商标、防伪标贴、包装材料等自行贴标包装后在该网店销售。
2013年5月23日，民警在本市宝山区保德路1238弄79号101室将被告人于某1抓获。并在其居住的本市浦东新区汇成路 XXXX弄X号XXX室内查获假冒"HP"牌硒鼓173个，无商标硒鼓 766 个、"HP"（惠普）牌商标、防伪标贴、包装材料及封口机、热胶枪等。
经审计，自2013年2月22日至同年5月21日，被告人于某1销售假冒"HP"牌硒鼓金额共计人民币183,000余元；查扣的未销售的硒鼓货值金额为人民币34,000余元。
审理中，被告人于某1在亲属的帮助下退出违法所得人民币36,000元，并向本院交纳人民币50,000元。
上述事实有下列证据证明：
1.公安机关出具的《搜查笔录》、《扣押清单》、查获的部分
商标及防伪标志样本、案发现场照片等。证明被告人作案工具及地点。
2.淘宝网交易记录、证人肖某、胡某、林某、余某、李某、于某2等人证词，证明被告人经过淘宝店出售假冒注册商标的商品。
3.权利人委托单位提供和出具的"HP"《商标注册证》、《授权书》、《鉴定证明》等，上海公信中南会计师事务所有限公司出具的《司法鉴定意见书》，公安机关出具的《到案经过》。证明被告人假冒注册商标的事实。
4.被告人于某1的供述。证明被告人供认不讳。

（四）判案理由
上海市杨浦区人民法院经审理认为：被告人于某1未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，又部分销售了该假冒商品，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，公诉机关指控的罪名成立，对被告人于某1依法应予惩处。被告人于某1到案后如实供述自己的罪行，并退出了违法所得，预缴了罚金，依法可以从轻处罚。

（五）定案结论
被告人于某1未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，又部分销售了该假冒商品，情节严重，其行为已构成假冒注册商标罪，公诉机关指控的罪名成立，对被告人于某1依法应予惩处。被告人于某1到案后如实供述自己的罪行，并退出了违法所得，预缴了罚金，依法可以从轻处罚。
上海市杨浦区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第十三条第一款之规定，判决如下：
1.被告人于某1犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑二年三个月，缓刑二年三个月，罚金人民币五万元（已预缴）；
（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）
于某1回到社区后，应当遵守法律、法规，服从监督管理，接受教育，完成公益劳动，做一名有益社会的公民。
2.扣押在案的违法所得及查获的假冒"HP"牌硒鼓173个，无商标硒鼓 766 个及"HP"商标、防伪标贴、包装材料及犯罪工具封口机、热胶枪等均予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。

（六）解说
根据《刑法》第二百一十三条的规定，假冒注册商标行为情节严重、特别严重时将构成假冒注册商标罪并分处相应刑罚，而根据最高法、最高检《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，假冒注册商标行为情节严重、特别严重由行为人非法经营数额或违法所得数额等予以认定。本案定罪量刑依据的是被告人非法经营数额，该数额系被告人假冒注册商标的所有商品的价值金额，包括假冒完成并销售、假冒完成待销售以及假冒未完成但依法计入非法经营数额内的商品价值金额。本案被告人已对其假冒他人品牌的商品进行了销售，故已售部分非法经营额已确定。对于从被告人处查获的待售及假冒行为未完成的部分，确定其非法经营额的首要前提在于对假冒数量作出认定。
一、已与商标结合的商品无须考虑结合程度均计入假冒的数量
根据刑法第二百一十三条，假冒注册商标罪针对的是无授权而使用他人注册商标于同一种商品上的行为。若假冒商品已完成加贴他人注册商标，假冒注册商标的商品已制作完成，自然属于该条款所称 "使用"。然而，假冒注册商标行为的完整完成，可能需多个步骤，比如一件商品上含有多个商标标贴，可能仅加贴了部分标贴而非全部标贴，或者加贴商标存在多个步骤，而仅完成其中一部分，或者除对商品本身进行商标加贴外，还包含附有商标的内外包装工序。若假冒活动中，并未完成上述全部步骤，此时有关商品是否计入假冒的数量？
由于假冒注册商标罪所处罚的行为在于使用他人注册商标这一行为本身，因此在商品和商标结合的瞬间，即已无疑涵盖在刑法第二百一十三条所称"使用"的范围内，并视为假冒行为在法律上已经完成，而不要求两者结合的程度达到假冒商品全部制作工序完成或达到可用于销售的状态这种事实上的完成。这一点也可以由《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称"意见"）第七条中关于尚未全部附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品价值可计入非法经营数额的规定进一步明确。本案中，从被告人处查获已贴有"HP"商标的硒鼓173个，因这些硒鼓已同"HP"商标结合，故不论其是否还需后续制作，均不影响将其价值计入非法经营额中。
二、未与商标结合的商品在两者配套的情形下计入假冒的数量
根据《意见》第七条规定，尚未附着（含加贴）假冒注册商标标识的产品，如果有确实、充分证据证明该产品将假冒他人注册商标，其价值计入非法经营数额，故尚未加贴他人注册商标的商品可计入假冒的数量并用于计算非法经营额。然而，本案存在的问题是，查获的硒鼓数量多于商标标识的数量，此时假冒商品的数量如何计算？
首先，假冒注册商标犯罪中，商标标识和假冒商品的结合情况是必须考虑的因素；其次，将尚未实际加贴他人商标的商品计入假冒的数量，相当于将尚未完成的假冒行为（包括事实上和法律上的）下的商品价值计入将被用于定罪量刑的非法经营额中。明确了上述两点，则在对被告人尚未加贴商标的商品在进行数量计算时，应充分考虑商标和商品结合的现实可能性，被告人假冒行为未完成状态下的社会危害性及对其行为惩罚的迫切性和必要性，根据刑事谦抑的原则，谨慎处理。
从《意见》第七条的规定看，将尚未完成加贴商标的商品计入假冒的数量中，前提在于可确实、充分证明其将被用于假冒注册商标活动。若商标标识和商品能够一一配套，则存在较强的两者结合的现实可能性，结合其他证据，此时可以认为其将被用于制作假冒是"确实、充分"的；与之同时，正基于商标和商品可以一一配套，具有较强的两者结合的现实可能性，进而可便捷的完成假冒商品制造，从而具备较强的现实社会危害性，对该行为予以惩治也具有较强的迫切性和必要性。与之不同，在商标标识和商品数量不均等的情况下，多出的标识或商品因缺乏对应的用于结合的商标或商品，故缺乏两者结合的现实可能性；并且，同商标和商品可一一配套从而可便捷完成假冒商品制造的情况相比，多出的商标或商品由于尚需进行购制对应的商标或商品这一步骤，其社会危害性以及对之惩治的迫切性和必要性均低于前者，将这些多出的商标标识或商品也计入假冒的数量中，并不符合刑事的谦抑精神。由此，除商标和标识一一配套所得数量外，多出的商品或商标均不应计入假冒的数量中。本案中，在被告人处查获的无牌硒鼓数量为700多个，超过查获的商标数量（法院认定为500多个），根据一一配套原则，故将500多个硒鼓计入假冒的数量中，并基于该数量进一步计算被告人的非法经营金额。
（陈蔓莉、张呈）