（一）首部

1．判决书或裁定书字号：
一审判决书：桂林市兴安县人民法院(2012)兴刑初字第97号、（2012）兴刑初字第186号。
二审裁定书：桂林市中级人民法院（2013）桂市刑一终字第42号、（2013）桂市刑一终字第43号。

2．案由：组织贩卖人体器官

3．诉讼双方
原公诉机关：广西壮族自治区兴安县人民检察院。
被告人（上诉人）蒋某，男，1964年12月27日出生于广西兴安县，汉族，本科文化，医师，兴安县某医院副院长，住兴安县。因涉嫌犯组织出卖人体器官罪于2012年3月12日被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。
一审辩护人：董国宏，灵渠律师事务所律师。
被告人（上诉人）李某，男，1982年2月11日出生于湖南省永州市，汉族，本科文化，湖南省永州市某医院麻醉师，住湖南省永州市。因涉嫌犯组织出卖人体器官罪，于2012年9月19日被兴安县公安局取保候审，同年10月18日被兴安县人民检察院取保候审，同年12月18日经本院决定逮捕，同日由兴安县公安局执行逮捕。
被告人（上诉人）常某，男，1970年11月28日出生于广西兴安县，汉族，小学文化，农民，住兴安县。因涉嫌犯组织出卖人体器官罪于2011年8月16日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。
被告人（上诉人）张某，男，1974年9月13日出生于广西兴安县，汉族，小学文化，农民，住兴安县。因犯故意毁坏财物罪于二〇一〇年十月十三日被兴安县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因涉嫌犯组织出卖人体器官罪，于2011年8月16日,被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。
被告人（上诉人）张某，男，1987年8月3日出生于广西兴安县，汉族，初中文化，农民，住兴安县。因涉嫌犯组织出卖人体器官罪于2011年8月16日被刑事拘留，同年9月22日被逮捕。
被告人李某，男，1954年6月27日出生于广西兴安县，汉族，初中文化，农民，住兴安县。因涉嫌犯组织出卖人体器官罪，于2012年3月13日被兴安县公安局取保候审，同年3月26日被逮捕。
被告人常某，女，1959年9月29日出生于广西兴安县，汉族，初中文化，农民，住兴安县。因涉嫌犯组织出卖人体器官罪，于2012年3月13日被刑事拘留，同年3月26日被逮捕。
辩护人赵越华，广西灵渠律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：广西壮族自治区兴安县人民法院
合议庭组成人员：审判长袁建军；审判员莫仁某；人民陪审员：韦达富。
二审法院：广西壮族自治区桂林市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：卢锋；审判员：唐宏辉、唐运才。

6．审结时间：
一审审结时间：2012年12月26日。
二审审结时间：2013年3月18日。

（二）一审情况

1．一审诉辩主张
广西壮族自治区兴安县人民检察院指控，2011年5月份，蒋某(另案处理)与"吴哥"、"莫哥"(姓名不详，均在逃)密谋组织他人出卖肾脏，并商定由"莫哥"联系供体(卖肾者)，蒋某负责组织人员在兴安县为供体做取肾手术，"吴哥"联系受体(买肾者)及肾移植医院。同年7、8月份，蒋某租下常某、李某夫妇位于兴安县溶江镇开发区的房屋作为手术场地。蒋某、"吴哥"、"莫哥"先后组织被害人刘某、洪某、王某、张某、李某、张某2、丁某、杨某、马某到兴安县县城某旅社集中居住，等待配型成功后出卖肾脏。蒋某雇请被告人李某、蒋某等三名医师为供体做取肾手术，其中由被告人李某负责麻醉、蒋某主刀；雇请常某、张某、张某负责安排供体的吃住及体检接送工作；雇请常某、李某夫妇协助护理术后供体人员。同年8月11日，先后为供体刘某、洪某做了左肾摘除手术，而后由蒋某将肾脏送至广州交给"吴哥"由其卖给受体。蒋某每做一例手术可从"吴哥"处得款人民币72000元，除支付给供体人民币22000元外，另分给被告人李某及蒋某等三名医师人民币共27000元，分给常某、张某人民币各2000元，分给张某人民币1000元，分给常某、李某夫妇人民币共3000元。2012年9月18日，被告人李某主动到兴安县公安局投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
被告人蒋某对公诉机关指控指控其犯组织出卖人体器官罪无异议。
蒋某的辩护人提出的辩护意见是：1、蒋某在本案中所起作用与李某相当，是从犯。2、蒋某没有参与组织、出卖，是被组织者，是受蒋某雇佣。
被告人李某、常某、张某、张某、李某对公诉机关指控其犯组织出卖人体器官罪无异议。但均提出是从犯。
被告人常某对公诉机关指控其犯组织出卖人体器官罪无异议。
常某的辩护人提出的辩护意见是常某在本案中是从犯，请求对其从轻处罚。

2．一审事实和证据
经审理查明: 2011年5月份，蒋某(另案处理)与"吴哥"、"莫哥"(姓名不详，均在逃)密谋组织他人出卖肾脏，并商定由"莫哥"联系供体(卖肾者)，蒋某负责组织人员在兴安县为供体做取肾手术，"吴哥"联系受体(买肾者)及肾移植医院。同年7、8月份，蒋某租下常某、李某夫妇位于兴安县溶江镇开发区的房屋作为手术场地。蒋某、"吴哥"、"莫哥"先后组织被害人刘某、洪某、王某、张某、李某、张某2、丁某、杨某、马某到兴安县县城某旅社集中居住，等待配型成功后出卖肾脏。蒋某雇请被告人李某、蒋某等三名医师为供体做取肾手术，其中由被告人李某负责麻醉、蒋某主刀；雇请常某、张某、张某负责安排供体的吃住及体检接送工作；雇请常某、李某夫妇协助护理术后供体人员。同年8月11日，先后为供体刘某、洪某做了左肾摘除手术，而后由蒋某将肾脏送至广州交给"吴哥"由其卖给受体。蒋某每做一例手术可从"吴哥"处得款人民币72000元，除支付给供体人民币22000元外，另分给被告人李某及蒋某等三名医师人民币共27000元，分给常某、张某人民币各2000元，分给张某人民币1000元，分给常某、李某夫妇人民币共3000元。2012年9月18日，被告人李某主动到兴安县公安局投案，并如实供述了自己的犯罪事实。
认定上述事实的的证据有：被害人刘某、洪某等人的陈述，兴安县人民医院疾病诊断证明书，现场勘查笔录及照片，证人刘春平的证言，被告人蒋某、张某、张某、李某、常某及同案犯蒋某、李某的供述。
以上证据均经庭审质证核实。

3．一审判案理由
被告人蒋某、李某、常某、张某、张某、李某、常某多次组织他人出卖人体器官，获利较大，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之一第一款之规定，构成组织出卖人体器官罪，应当处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人蒋某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款之规定，应当按照其所参与的全部犯罪处理。被告人李某、常某、张某、张某、李某、常某，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条之规定，应当减轻处罚。被告人李某主动到公安机关投案，并如实供述自己的犯罪事实，是自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款的规定，可以减轻处罚。在共同犯罪中，被告人张某的作用小于被告人李某、张某、常某，而被告人李某、常某的作用又小于被告人张某。因此在量刑时应予区别。被告人张某在缓刑考验期限内又犯新罪，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条之规定，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人张某提供重要线索，抓获同案犯，是立功，根据《中华人民共和国刑法》第六十八条之规定，可以减轻处罚。被告人蒋某、常某、张某、李某、常某当庭认罪，被告人李某、常某退出了部份赃款，司酌情从轻处罚。根据被告人常某的犯罪情节和悔罪表现，符合缓刑的适用条件，对其可以宣告缓刑。

4．一审定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之一第一款、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十七条、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人蒋某犯组织出卖人体器官罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二万元；二、被告人李某犯组织出卖人体器官罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一万五千元；三、被告人常某犯组织出卖人体器官罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一万五千元；四、撤销兴安县人民法院院(2010)兴刑初字第132号判决书中对被告人张某的缓刑判决。五、被告人张某犯组织出卖人体器官罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币一万元；前罪犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；六、被告人张某犯组织出卖人体器官罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八千元；七、被告人李某犯组织出卖人体器官罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元；八、被告人常某犯组织出卖人体器官罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑四年，并处罚金人民币五千元；九、赃款人民币三千元，依法没收上缴国库。

（三）二审诉辩主张

上诉人（原审被告人）蒋某提出的上诉理由是：其不是本案的主犯，是从犯，一审量刑过重；上诉人（原审被告人）李某提出的上诉理由是：其有自首情节，且是从犯，一审量刑过重。上诉人（原审被告人）常某、张某、张某提出的上诉意见是：其实从犯，一审量刑过重。

（四）二审事实和证据
经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。原判认定本案事实的证据均经一审、二审庭审举证、质证属实，证据来源合法有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。

（五）二审判案理由
上诉人蒋某、李某、常某、张某、张某及原审被告人李某、常某明知蒋某实施组织出卖人体器官的行为，仍参与其中，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之一第一款之规定，构成组织出卖人体器官罪，获利较大，情节严重，且应当处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。上诉人蒋某是本案的主刀医师，没有其的参与，被害人的肾脏无法被摘除，其在本案中起主要作用，是主犯，上诉人李某提出其有自首情节，且是从犯；上诉人常某、张某、张某提出其实从犯，原判在量刑时均予以考虑，给予了减轻处罚，原判对五上诉人的量刑符合法律规定，并无不当，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。

（六）二审定案结论
依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案中的争议焦点主要是：
1、组织出卖人体器官罪摘取器官的实施者是否是组织者？
2、本案中主从犯的认定？
3、组织出卖人体器官罪中情节严重如何认定？准备摘取器官但尚未被摘取器官的供体是否计入本罪的伤害对象？
《刑法》修正案（八）对组织买卖人体器官的行为，专设单一罪名，作为第二百三十四条之一规定，组织他人出卖人体器官的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。未经本人同意摘取其器官，或者摘取不满十八周岁的人的器官，或者强迫、欺骗他人捐献器官的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。违背本人生前意愿摘取其尸体器官，或者本人生前未表示同意，违反国家规定，违背其近亲属意愿摘取其尸体器官的，依照本法第三百零二条的规定定罪处罚。
一、本案中双方争议的焦点之一是：组织出卖人体器官罪摘取器官的实施者是否是组织者？
要解决该问题，应当掌握如何认定组织出卖人体器官罪，笔者认为应从本罪的犯罪构成要件分析入手。组织出卖人体器官罪，是指违反国家有关规定，组织出卖人体器官的行为。首先，本罪的犯罪主体是出卖人体器官行为的组织者，系一般主体，既包括各种合法或者非法的组织，也包括自然人。本案中的被告人符合本罪犯罪主体的构成要件。
其次，本罪的主观方面是故意，过失不能构成本罪。对于是直接故意还是间接故意，笔者认为，组织出卖人体器官者在实施犯罪时应当明知，因为出卖人体器官的目的就是以人体器官为商品，出卖后获取利益。出卖器官是组织者希望发生的事，因此，此处故意界定为直接故意较为适宜。本案中，蒋某等人明知道买卖器官可以获取暴利，因此才组织人员出卖器官，出卖器官给受体并从中获取了巨额利益。因此蒋某等人对本案的发生是具有直接故意的。
再次，本罪侵犯的犯罪客体具有双重属性，既侵犯了器官供体的身体健康权，又危害了国家有关器官移植的医疗管理秩序。虽然器官供体基本上是同意出卖器官的，但是同意的行为并不表示是合法行为。
最后，本罪的客观方面表现为组织他人出卖人体器官的行为。对于客观方面的理解，应当着重以下几个关键字：组织、出卖、人体器官。
所谓的"组织"是指行为人实施领导、策划、控制他人进行其所指定的行为活动。组织者的作用体现在，将松散，零星的个人出卖人体器官行为，通过其组织策划、领导控制转变为统一有序、可以实现规模、成批次的出卖人体器官行为，成为人体器官出卖者和买受者之间的中介"链接"。因此，组织者的组织行为，可以包括通过招募、雇用、领导、指挥、强迫、引诱、容留等手段纠集、控制多人从事出卖人体器官，还可以包括在各种不同的分工，例如，组织机构中负责联系寻找出卖器官者、负责联系买受者、摘取器官的实施者等等。2007年3月国务院发布的《人体器官移植条例》第3条明确规定：任何组织或者个人不得以任何形式买卖人体器官，不得从事与买卖人体器官有关的活动。2009年12月28日卫生部在《关于规范活体器官移植若干规定》中明确了医疗机构或医务人员不得买卖活体器官，不得从事与买卖活体器官有关活动的。故摘取器官的医务人员可以成为本罪的主体。本案中，已另案处理的蒋某与在逃的"吴哥"、"莫哥"密谋商定由"莫哥"联系卖肾的供体，蒋某负责组织人员在兴安县为供体做取肾手术，并租下房屋作为手术场地，雇请被告人李某、蒋某等三名医师为供体做取肾手术，雇请常某、李某夫妇协助护理术供体人员。"吴哥"联系买肾的受体及肾移植医院。蒋某、"吴哥"、"莫哥"在本案中起到了组织、领导、策划作用，是典型的组织者。摘取活体器官是一项医疗手术行为，需要专业人员才能实施，在出卖人体器官犯罪中是一项极为重要的环节。本案中，在取活体器官时，被告人蒋某主刀、李某负责麻醉，二人的行为在整个犯罪中起到了不可替代的作用，可以认定为组织者。
所谓"出卖"，是指组织者通过卖出人体器官，从中谋取暴利的行为。有买才有卖，器官受体通过联系组织者，找到器官供体，给予一定经济利益，换取供体的某种器官。出卖的人体器官往往包括供体自愿出卖的器官和组织者以暴力胁迫方式取得的器官。对于供体自愿出卖的行为，往往是组织者以给器官供体支付报酬为诱饵，拉拢他人进行器官的出卖，此时的供体对于出卖器官的行为是明知的，自愿的。本案中，蒋某先后将摘取的两个肾脏送至广州交给"吴哥"由其卖给受体，每例手术从"吴哥"处得款人民币72000元，支付给供体人民币22000元。蒋某负责从供体处摘取器官，而"吴哥"则将器官出卖给受体获取利益，在将利益分配，器官供体、蒋某、"吴哥"、器官受体之间形成了违法的买卖关系。
所谓"人体器官"的理解，从医学角度来讲，器官是指动物或植物机体上由多种生物学组织共同构成的有机结构，用来完成特定生理功能。而《人体器官移植条例》第二条规定，人体器官移植，是指摘取人体器官捐献人具有特定功能的心脏、肺脏、肝脏、肾脏或者胰腺等器官的全部或者部分，将其植入接受人身体以代替其病损器官的过程。2004年深圳市第一批捐献移植用人体器官种类目录有：心脏、肝脏、小肠、胰腺、肾脏、皮肤、血管、眼角膜、骨、造血干细胞共十项。因此，笔者认为组织出卖人体器官罪中的人体器官和医学中的"器官"概念与法学也存在一定差异，更倾向于本罪中的可出卖的人体器官包括心脏、肝脏、小肠、胰腺、肾脏、眼角膜等具有特殊功能且可以移植成功的器官，而不包括某些如皮肤、血管、骨、造血干细胞等器官组织。
综上，可以看出组织出卖人体器官罪所规定的是行为犯，而非结果犯。本案中的被告人组织他人出卖肾脏器官的行为，符合上述构成要件，构成组织出卖人体器官罪。
二、本案的争议焦点之二是：主从犯的认定？
《刑法》第二十六条规定：组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。判断在共同犯罪中何人是主犯，应当从犯罪者在犯罪中的作用中判断。在共同犯罪中，事前进行组织、阴谋策划活动，并对同案犯或者其他罪犯的行为具有制约与支配意义的人，可以认定为在共同犯罪中起领导组织作用；而积极参与犯罪，出谋划策的，为犯罪成功进行起到重要作用的人，也可以认定在共同犯罪中起主要作用。组织出卖人体器官罪，意在处罚买卖人体器官的组织者，但并非只处罚起到控制和指挥作用的"组织者"。为组织者提供帮助的人，可以与组织者构成共同犯罪。这就决定该罪的共同犯罪的各行为人都应该知道自己是在组织或在帮助组织出卖人体器官，并作出组织出卖人体器官或者帮助组织出卖人体器官的行为，如不明知则不构成共犯。本案中的所有同案人明知蒋某在实施组织出卖人体器官的行为，而依然为其提供帮助，并接受了报酬，已形成组织出卖人体器官的共犯。本案中，共同犯罪的起点在于，蒋某与"吴哥"、"莫哥"共同密谋商定以出卖肾脏器官谋取利益，并做了分工。由"莫哥"联系出卖肾脏的供体；蒋某负责组织人员摘取肾脏，并租下摘肾场地，雇请医师蒋某主刀、李某麻醉做取肾手术，常某、李某夫妇协助护理供体；"吴哥"负责联系买肾的受体及肾移植医院。蒋某、"吴哥"、"莫哥"在共同犯罪中虽分工不同，但是均起到了组织、领导、策划的作用，对成功出卖人体器官起到主要作用，可以认定为主犯。
对于主刀医生蒋某及麻醉医生李某在共同犯罪中的作用如何认定？笔者认为，摘取活体器官、保存活体器官是一种要求极高的医疗手术行为，需要专业人员才能实施，稍有不慎就可能造成供体的重伤或死亡后果，因此，取活体器官的行为在出卖人体器官犯罪中是一项极为重要的环节。被告人蒋某主刀取活体器官的行为在整个犯罪中起到了不可替代的作用，可以认定其为主犯。而麻醉师李某的作用则不同，麻醉的作用在于减轻供体的疼痛，麻醉师的作用是可以替代的，比主刀医生所起的作用明显较小，故认定为从犯较为适宜。而负责安排供体摘取器官前的生活、体检、配型等工作或者是负责供体摘取器官后的护理工作，上述工作可以由普通对象承担，不需要特别的技术，且上述工作对于组织出卖人体器官的成功进行的作用一般，犯罪对象从事上述工作的作用无法决定器官买卖是否成功进行，因此，本案中负责安排供体的吃住及体检接送的常某、张某、张某；负责协助护理术后供体人员的常某、李某，在共同犯罪中，起到的是辅助作用，可以认定为从犯。
三、本案的争议焦点之三是：组织出卖人体器官罪中情节严重如何认定？准备摘取器官但尚未被摘取器官的供体是否计入本罪的伤害对象？
为了打击组织出卖人体器官罪，《刑法》设置两档量刑，其中情节严重的，应当处五年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。在司法实践中，情节严重与否，是根据具体的案情、行为人的主观恶性、对社会的危害性、造成的后果、犯罪动机、犯罪手段、犯罪对象以及犯罪后的表现来决定的。组织出卖人体器官罪中的情节严重，可以根据组织出卖器官供体的人数、已出卖器官的数量、给供体造成的伤害后果、犯罪组织的大小及严密性、组织出卖人体器官的批次、牟利数额的大小等情节来决定。在司法实践中，组织出卖人体器官罪的"情节严重"，主要体现在"多"、"大"、"重"方面。"多"在司法实践中一般为"三"以上，包括三的本数在内。"大"体现在数额的额度。笔者认为，非法获利数额的标准可以参照本地区供体所属行业年度平均工资标准。"重"则体现在造成器官供体轻伤以上后果。本案中，被实际摘除肾脏的被害人只有两名，蒋某等人从中获利数额每例手术获利人民币72000元，数额也远超供体年度平均工资标准，应属数额较大；而已摘取肾脏的二人，等待摘取肾脏的人数还超过三人，且有供体已配型成功，只是因为本案告破，才没有成功摘取器官。因此，笔者认为，本案中，那些已配型成功及其他等待摘取肾脏的人，应当属于被组织出卖人体器官中的多人。故本案符合情节严重的情形，应在五年以上量刑。