(一)首部

1. 判决书字号
一审判决书：广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院(2012)恭民初民第367号判决书。
二审判决书：广西壮族自治区桂林市中级人民法院(2013)桂市民一终字第418号判决书。

2. 案由：医疗损害责任纠纷。

3. 诉讼双方
原告(被上诉人)：谢某。
原告(被上诉人)：高某1。
原告(被上诉人)：高某2。
原告(被上诉人)：高某3。
原告(被上诉人)：段某。
上列原告的委托代理人：谢某，恭城瑶族自治县水利电力公司退休职工。
上列原告的委托代理人：顾某，恭城瑶族自治县铭生企业代理服务中心主任。
被告(上诉人)：恭城瑶族自治县人民医院。
法定代表人：梁某，恭城瑶族自治县人民医院，院长。
委托代理人：陈某，恭城瑶族自治县人民医院，该院质量管理办公室主任。
委托代理人莫纪军：广西和强律师事务所律师。

4. 审级：二审。

5. 审判机关和审判组织
一审法院：广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院。
合议庭组成人员：审判员：聂华宇、周年斌；人民陪审员：刘绍明。
二审法院：广西壮族自治区桂林市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判员吴胜、关玉霞、庄良平。

6. 审结时间：
一审审结时间：2013年5月25日(经本院院长批准依法延长审限)。
二审审结时间：2013年9月12日。

(二)一审诉辩主张

原告诉称：被告恭城瑶族自治县人民医院因对原告亲属高某4漏诊导致死亡，依据桂林市正诚司法鉴定中心的鉴定意见，建议参与度为50%，故请求人民法院依法判令被告向五原告赔偿高某4死亡赔偿金、丧葬费、精神慰抚金、被抚养人生活费合计605 794.25元。

被告辩称：被告未违反诊疗规范及相关行政法规，不应采纳桂林市正诚司法鉴定中心的鉴定意见，请求依法驳回原告的诉讼请求。

(三)一审事实和证据
恭城瑶族自治县人民法院经公开审理查明：2012年4月21日19时30分，患者高某4在无明显诱因下出现剑突下疼痛有2小时，到被告恭城瑶族自治县人民医院就诊。高某4诉腹痛以剑突为主并向下腹放射，在家自服藿香正气水、神曲胃痛片、吗啉胍片治疗后疼痛稍缓解。被告当班医师唐某某接诊，查其剑突下有压痛，无反跳痛，心肺检查未见异常，诊断为"胃炎"予以输液治疗。10分钟后患者忽然出现面色紫绀，口吐白沫。经查体：呼吸呈叹息样，面色紫绀，口有白沫，口唇紫绀，颈动脉搏动消失，诊断为"心跳骤停"。于是被告方立即组织人员给予更换输液药物，并给予胸外心脏按压等抢救措施，但患者高某4仍无心跳，于当晚23时40分宣布临床死亡。2012年4月22日，桂林市正华司法鉴定中心作出鉴定结论为：结合死者病史及尸体解剖及病理检查的改变，考虑为心肌梗死引起猝死。2012年10月10日，桂林市正诚司法鉴定中心作出鉴定意见为：患者高某4在恭城瑶族自治县人民医院就诊时死亡，为自身疾病--冠状动脉粥样硬化及心肌梗死发生发展的结果，与医方所用药物无因果关系。但因患者入院时医方未进行心电图、心肌酶等相关检查，未尽到高度注意义务，导致患者心脏疾病的漏诊，使患者失去了及时抢救的机会，医方应承担过错责任。鉴定意见为：恭城瑶族自治县人民医院在对患者高某4的漏诊行为过程中应承担过错责任，建议参与度为50%。2013年3月1日，桂林市正诚司法鉴定中心的司法鉴定人李某出庭作证，陈述相关鉴定意见并接受质询。其陈述的意见归纳为以下几点：1、患者的症状虽与胃病较相符，但不仅只有胃病表现的症状，也不排除其它部位也有这些症状，如心梗等，作为接诊医生，对于一个55岁的病人，应高度警惕，意识到有其它疾病，进而进行心电图检查，并告知患者，患者不接受做心电图，那是患者的问题；2、被告在诊疗的过程中并没有违反相关规定；3、本次过错责任的主要依据是医方没有尽到高度注意义务，参与度是责任承担的比例，是鉴定人员讨论、综合分析、评估后得出来的结论。
上述事实有下列证据证明：
1. 桂林市正华司法鉴定中心［2012］病鉴字第4号司法鉴定意见书，桂林市正诚司法鉴定中心［2012］临鉴字第883号司法鉴定意见书，用以证明患者高某4系心肌梗死引起猝死，而被告诊断为胃炎，属于漏诊，被告应承担医疗过错责任，建议参与度为50%；
2. 死者高某4生前所在单位的工资证明，死者高某4生前所在单位的工资条13条，用以证明原告主张高某4死亡赔偿金等费用的计算依据；
3. 处理高某4丧葬事宜的有关开销凭据共八单，用以证明原告支出丧葬费共计20 148.50元；
4. 高某2的门诊病历，高某2的疾病证明书，高某2的出院证，高某2的收费收据六单，用以证明被扶养人高某2于2012年2月13日至2012年3月16日到平乐县精神病医院住院治疗，诊断为患有精神分裂症，从而证实原告高某2无劳动能力，需要被扶养；
5. 恭城瑶族自治县公安局恭城镇派出所证明二份，用以证明死者高某4的父母均健在，需要赡养；
6. 医疗过错鉴定费发票，用以证明原告为做鉴定，预交了鉴定费4 300元；
7. 恭城瑶族自治县人民医院医疗机构执业许可证，组织机构代码证，事业单位法人证明以及当班医生执业医师执业证，执业助理医师资格证，用以证明被告及其当班医生均具有医疗的相关资质；
8. 门诊病历，抢救记录，护理记录单，临时医嘱单，当班医师就诊陈述，现代临床诊疗技术操作流程，用以证明被告及其接诊医生对患者高某4是按规范进行诊断治疗的事实；
9. 内科住院医师手册，内科学中有关心脏骤停与心脏性猝死的医学论述，用以证明被告的诊断符合规范，患者的心肌梗死病情严重，死亡率极高，患者的临床症状符合胃炎的诊断。

(四)一审判案理由
恭城瑶族自治县人民法院生效裁判认为：关于《桂林市正诚司法鉴定中心［2012］临鉴字第883号司法鉴定意见书》，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定，当事人对人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应当准许：(一)鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资格；（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定结论明显依据不足；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其它情形。本案中，桂林市正诚司法鉴定中心作为专业的司法鉴定机构，具备司法鉴定的资质，其鉴定人员具有《司法鉴定人执业证》，在鉴定主体和鉴定程序上均符合法律的规定，且相关鉴定人员也到庭陈述鉴定意见和接受质询，不存在上述程序违法等应该重新鉴定的情形，并且被告也未提供充分的证据证实该鉴定中心所作的鉴定意见明显依据不足，故对于被告提出申请重新鉴定的意见，本院不予准许。该司法鉴定中心在鉴定过程中根据高某4的病情和治疗经过，经过科学分析和独立判断，作出较为客观的鉴定意见。该鉴定意见程序合法，内容客观，分析说明有理有据，本院认为该司法鉴定意见书在认定事实及鉴定意见上均具有客观、真实性，可以作为本案认定事实的依据，本院对该鉴定意见予以采纳。对于被告恭城瑶族自治县人民医院的医疗行为是否存在过错，如有过错，承担责任的比例是多少的问题。由于医疗行为具有较强的专业性，对该行为是否适当的判断，除依照一般常理及当事人提供的证据材料以外，还需由相关部门即专业鉴定机构做出公正鉴定。结合桂林市正诚司法鉴定中心的司法鉴定意见书分析说明可以看出，五原告的亲属高某4在被告恭城瑶族自治县人民医院就诊时，被告方对于一名55岁的患者，没有尽到高度注意义务，对全身可能存在的主要疾病没有进行详细的检查，特别是腹部疼痛而没有急行心电图、心肌酶检测等常规检查，以致造成患者心脏疾病的漏诊。被告恭城瑶族自治县人民医院作为专业的医疗机构，在对患者高某4的诊疗过程中对其疾病的严重性认识不足，同时在对其诊断的明确性，履行注意义务、告知义务等方面均存在不到位情况，这些因素虽不必然致使高某4死亡结果的发生，但却对患者的死亡结果产生一定的影响，导致失去了及时救治的机会。因此，被告应对患者高某4死亡导致原告的损害后果依法承担相应的赔偿责任。被告恭城瑶族自治县人民医院对高某4漏诊属于医疗过失，其医疗过失行为与高某4原患有的严重心脏病共同造成本案的损害后果，被告应就其过错程度对死者家属即五原告承担相应损害赔偿责任。依据桂林市正诚司法鉴定中心出具的鉴定意见，建议参与度为50%，本院确认被告恭城瑶族自治县人民医院对五原告的各项经济损失的合理部分承担50%的赔偿责任。

(五)一审定案结论
恭城瑶族自治县人民法院于2013年5月25日作出(2012)恭民初民第367号民事判决：一、被告恭城瑶族自治县人民医院于本判决生效之日起十五日内向原告谢某、高某1、高某2、高某3、段某赔偿高某4死亡赔偿金188540元、丧葬费8538元、精神慰抚金10000元、鉴定费2150元，共计209228元，扣除被告恭城瑶族自治县人民医院先前已支付的30000元，实际还应赔偿179228元；二、被告恭城瑶族自治县人民医院于本判决生效之日起十五日内向原告高某3、段某赔偿赡养费32120元；三、驳回原告谢某、高某1、高某2、高某3、段某的其他诉讼请求。

(六)二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人(原审被告)诉称：一审判决认定案件事实错误，司法鉴定意见依据不足，不存在漏诊现象，上诉人均按《急诊诊疗技术操作规程》要求执行，没有违反操作规程，没有过错。一审法院未充分查明本案事实，赔偿比例过高。
被上诉人(原审原告)辩称：一审认定事实清楚，实体处理正确，请求维持原判。

2.二审事实和证据
二审对一审查明的事实认为属实，并予以确认。

3.二审判案理由
判案理由与一审判案理由基本一致，并认为上诉人的上诉理由均不成立。

4.二审定案结论
驳回上诉，维持原判。

(七)解说
近年来，我国因医疗损害发生的纠纷成大幅上升趋势。以广西壮族自治区恭城瑶族自治县人民法院为例，2011年共受理医疗事故纠纷案件2起，2012年共受理医疗事故纠纷案件4起，2013年共受理医疗事故纠纷案件7起。可以看出，医疗事故纠纷案件在区域也是较快增长。
医疗事故损害责任是违约责任与侵权责任的竞合，审理中对医疗机构的损赔责任是适用过错责任原则还是无过错责任原则，取决于受害人或受害人家属提起民事诉讼时，是选择侵权之诉，还是违约之诉。本案中，原告依据司法鉴定的参与度请求被告赔偿相应的损失。该司法鉴定的意见认为被告在诊疗的过程中并没有违反相关规定，只是医疗机构未严格按照有关程序进行检查及治疗，导致漏诊行为，该行为是否构成侵权存在争议。在本案中，原告系申请就"恭城瑶族自治县人民医院对高某4的医疗行为是否存在过错"进行司法鉴定，并未申请医疗事故的鉴定，因此，法院在审理本案时，就必须查清漏诊行为的过错是属于侵权还是属于违约导致的过错。
医疗过错包括故意和过失两种形态，但主要以过失为常见形态，如是故意则应追究刑事责任。因此，现主要就医疗过失行为程度进行理解与划分。按照传统的民法理论，过失包括疏忽和懈怠。疏忽和懈怠，都是过失，都是行为人对应负的注意义务的疏忽或懈怠。正如我国台湾学者提出的那样："过失者，行为人对于自己的行为，所生一定的结果，如为相当的注意，即可避免，而欠缺此注意之心理状态也"。具体到医疗过失行为程序，也应按照大陆法系国家传统的划分。一般将过失分为三级，即重大过失、抽象轻过失、具体过失。该理解和划分是经过多年实践和研究得出的通说。所谓重大过失是指完全不注意，或者是指"缺乏技术或者注意达到惊人的程度"。如果医疗单位的行为极明显地不合法并损于他人，即使一个疏忽之人也能加以避免，连这种注意也没有尽到，就构成重大过失。在本案中，因患者并未向医生陈述其有心脏病史，从而导致漏诊，该过失并不容易避免，故应不构成重大过失。所谓抽象轻过失，是指医疗机构欠缺"善良家父"的注意。善良家父或善良管理人都是想象中的一个审慎勤勉而又有经验的人。如果按照一个善良管理人应有的注意标准衡量，行为人确已尽到了注意义务，则没有过失，否则即具有抽象的轻过失。在本案中，患者就诊的时间是在周未星期六傍晚7点30分，当时医院只有急诊医生，专科医生已经休息，并且患者是步行至医院看病，从当时医生的专业角度以及患者步行看病的情况来分析，要求医院方需要具有经验的医生，并在患者病情不危急的情况下达到审慎勤勉义务，显然加重了医院方的责任。所谓具体过失，也称具体轻过失，是指医疗机构欠缺与平时处理自己事物所具有的"同一注意"。一般来说，一个合理的人在处理自己的事物时，总是比处理别的事物更为谨慎、小心。法律要求行为人应具有与处理自己事务一样的注意，如果当事人未尽到此种注意义务，则有具体轻过失。在本案中，医生在拟诊为胃炎进行治疗时，如能多了解一下患者以前的病史，很可能可以进一步对症下药，从而不会出现漏诊。因此，本案的医疗过失认定为具体轻过失更合理。
关于是侵权之诉还违约之诉的问题，法院对医院的问题已经查清，即"在对患者高某4的诊疗过程中对其疾病的严重性认识不足，同时在对其诊断的明确性，履行注意义务、告知义务等方面均存在不到位情况"，在本案中，患者毕竟在能步行至医院看病的情况下难以判断其疾病的严重性，患者也难以知道过往病史与现在的病情是否有联系，因此，在此情形下，医生的问断对于患者疾病的治疗起到关键性的作用，经过相应查诊后，医院方则必须向患者履行注意义务、告知义务，正因为的过失，使患者失去及时救治的机会。因此，法院以侵权定性本案并作出相应判赔是正确的。
本案司法鉴定的参与度为50%，其理由主要是未尽到高度注意义务形成漏诊。所谓的医疗机构的注意义务，也可以说是医师、医护人员和其他工作人员的注意义务。因为这些人员的行为是职务行为，他们是代表所在医疗机构的行为。因这些人员的行为所产生的法律后果依法应当由医疗机构承担。医疗机构的注意义务依不同的医疗行为类型大体可分为：1、一般注意义务：诊断过程中的注意义务、治疗过程中的注意义务、手术过程中的注意义务、注射过程中的注意义务等；2、特殊的具体注意义务：说明义务、转医义务、问诊义务等。以上所列这些医疗机构的注意义务，如果医疗机构违反法律、行政法规、部门规章以及诊疗护理规范、常规的一般要求和标准，均能构成医疗机构主观上的过失。如果违反了普通人的注意义务，为重大过失；如果违反了善良管理人的注意义务，为抽象轻过失；如果违反了与处理自己事务为同一注意的义务，为具体轻过失。在本案中，医院的行为更像是构成具体轻过失，因此，笔者认为司法鉴定意见得出的50%参与度略高。目前审判实践中对于参与度的问题，尤其是在医疗过失行为在医疗事故损害后果中的责任程度的理解和适用不一致，致使案件在处理中对赔偿责任的承担相关较大。目前，多数审判是按照医疗事故技术损害后果中的责任程度划分，承担全部赔偿责任或主要赔偿责任或次要赔偿责任，类似于道路交通事故案件责任的划分来承担赔偿责任。对此，笔者认为，处理医疗事故赔偿纠纷案件，也应当采用传统的民法理论，然后结合医疗事故赔偿案件的具体情况进行分析、判断，最后得出一个公正判断结果。只有这样才符合"公平、公正"的法律原则。
（聂华宇）