（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：广东省兴宁市人民法院(2013)梅兴法刑初字第124号刑事判决。

2、案由：职务侵占

3、当事人：被告人饶某、杨某

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
一审法院：广东省兴宁市人民法院
合议庭组成人员：审判长：黄可兴，审判员：范万青，人民陪审员：潘汉辉

6、审结时间
一审审结时间：2013年6月4日

（二）一审情况

1、一审事实和证据
广东省兴宁市人民法院经审理查明：被告人饶某、杨某均是广东省邮政速递物流公司兴宁市分公司的司机，2012年9月至10月期间，被告人饶某、杨某进入京东商城、宜和购物网站，虚构收件人和收件地址并以货到付款的方式订购货物，利用运送货物的工作职责，其中被告人饶某半路截取三星19100G手机和苹果4S8G手机各一部、联想Y470P手提电脑一台（价值分别为2800元、3500元和3700元）；被告人杨某截取三星NX1000相机和三星天翼SCH-I699手机各一部、东芝L800-S22W手提电脑一台（价值分别为3200元、1000元、4200元），合计价值18400元。

2、一审判案理由
广东省兴宁市人民法院经审理认为：被告人饶某、杨某无视国家法律，以非法占有为目的，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为均已构成职务侵占罪。鉴于案发后，被告人饶某、杨某主动投案，如实供述犯罪事实，有自首情节；两被告人主动退出赃物，有悔罪表现，依法应予以从轻处罚，并适用缓刑。

3、一审定案结论
广东省兴宁市人民法院于2013年6月4日作出(2013)梅兴法刑初字第124号刑事判决：一、被告人饶某犯职务侵占罪，判处拘役六个月，缓刑九个月。二、被告人杨某犯职务侵占罪，判处拘役六个月，缓刑九个月。

（四）解说
争议焦点：本案定为职务侵占还是盗窃问题，主要有三种意见。
第一种意见认为：本案构成职务侵占罪。理由是职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，将本单位的资金非法占为已有，数额较大的行为。认定职务侵占罪除主体是公司、企业其他单位的工作人员外，其中主要特征是客观方面的认定问题，即其表现特点是利用职务上的便利，具体来说指行为人利用本单位一定职务并因该种职务产生便利条件，包括管理、经手本单位财物的便利。本案被告人饶某、杨某利用其保管本单位财物的便利，将单位的财物占为已有，符合职务侵占罪的构成要件，应当以职务侵占罪追究其刑事责任。
第二种意见认为：本案构成盗窃罪。理由是盗窃罪是指以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大的行为。盗窃罪与职务侵占罪虽然都有非法占有为目的，但两者有本质区别，即是否利用职务上的便利。本案两被告人虽然是物流公司的司机，负责运送货物，但不是利用职务上的便利，属于利用实际接触货物等工作上的便利条件，即其利用工作上便利条件，将本单位财物占为已有，属于秘密盗窃他人财物、数额较大的行为，符合盗窃罪的特征，应当以盗窃罪追究两被告人刑事责任。
第三种意见认为，本案可定为诈骗罪。理由诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人财物数额较大的行为。本案两被告人虚构收货人，隐瞒单位，最后骗取单位财物的行为，符合诈骗罪的特征，应当以诈骗罪追究两被告人的刑事责任。
笔者同意第一种意见，即本案可定为职务侵占罪，应当以职务侵占罪追究两被告人的刑事责任，不能定为盗窃罪，亦不能定为诈骗罪。理由是：职务侵占罪与盗窃罪虽然都有以非法占有为目的，但两者的主要区别是行为人是利用职务上的便利还是利用工作上的便利的认定问题。利用职务上的便利主要是指行为人对侵占的财物在一定范围内具有调配、处置、使用、决策等"主管"的权利，或者说行为人具有直接以管理和保管财物为工作内容或工作职责的权利。而利用工作上的便利，是指行为人与非法占有的财物之间并无职责上的管理与支配权限，仅仅是因为在工作中形成的机会、或偶然情况接触到他人管理、经手的财物，或因工作关系熟悉周围环境等，对非法占有财物形成便利条件，也就是说，行为人对于其非法占有的财物，并无直接控制与独立支配的职责与权利。职务侵占罪与诈骗罪的主要区别，行为人是否虚构事实、有隐瞒真相的方法，使被害人信以为真并自愿交付财物的行为，如果行为有虚构事实、隐瞒真相，使被害人信以为真并自愿交付财物，则符合诈骗罪的特征。
综观本案，两被告人虽然身份是司机，与高职务人员如董事、监事、财会人员有一定区别，但是其工作内容与职责除运送货物外还有对财物的保管与管理，而且这些财物因其工作职责要求必然置于其直接控制、支配和管理之下；这种直接以管理和保管财物为工作内容或工作职责的"管理"，并不是因为偶然的机会接触他人管理、经手的财物或因工作关系熟悉周围环境，不属于利用工作上的便利，不能认定为秘密窃取，不符合盗窃的特征。另一层面行为人虽然虚构收货人，有虚构事实、隐瞒真相的一面，但被告人最终占有财物并不是被害人信以为真并自愿交付财物的方式实现，而是通过其直接控制、支配财物的方式达到占有财物的目的，亦不符合诈骗罪的特征，原一审判决以职务侵占罪追究两被告人的刑事责任恰当。
（巫光清）