一、首部

1、判决书字号：江苏省常州市武进区（2013）武刑初字第1312号。

2、案由：诈骗

3、诉讼双方
公诉机关：江苏省常州市武进区人民检察院，代理检察员徐雷艇。
被告人白某1（又名白某2），男，1986年12月13日出生。
被告人马某，男，1993年8月13日出生。
被告人徐某，男，1980年9月3日出生。
被告人朱某，男，1990年6月7日出生。
被告人张某1，男，1993年12月21日出生。
被告人邵某，男，1990年6月27日出生。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织：
江苏省常州市武进区人民法院
合议庭组成人员：审判长陈卫东；陪审员何汉清、周勤奋。

6、审结时间：2013年11月12日

二、诉辩主张

常州市武进区人民检察院指控称：被告人白某1、马某、朱某经事先预谋，纠集被告人徐某、张某1、邵某等人，采用给骰子装遥控器、换装可视麻将等手段，设局借钱给被害人张某3参与赌博，最终导致张某3输掉人民币25万元。

三、事实和证据
常州市武进区人民法院经公开审理查明：被告人白某1、马某、朱某经事先预谋，纠集被告人徐某、张某1、邵某等人，于2013年4月17日下午，在常州市武进区邹区镇邹区宾馆棋牌室内，采用给骰子装遥控器、换装可视麻将等手段，设局借钱给被害人张某3参与赌博，最终导致张某3输掉人民币25万元，并让其写借条。后被告人白某1多次催要，但未能得逞。其中被告人白某1、马某、朱某负责策划及寻找被害人，被告人徐某负责操控赌局，被告人张某1、邵某冒充参赌人员参与赌博。
上述事实有下列证据证明：
1、被告人对指控的事实无异议
2、证人张某2、谭某等人的证言笔录，
3、被害人张某3的陈述笔录。
4、公安机关出具的案发、抓获经过证明材料、辨认笔录及照片、借条及协议等书证、短信截屏、相关法律文书等证据。

四、判案理由
常州市武进区人民法院经审理认为：被告人白某1、马某、徐某、朱某、张某1、邵某，以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手段，骗取公民财物，其行为均已构成诈骗罪，且数额巨大，系共同犯罪。六被告人已着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未能得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。其中被告人白某1、马某、徐某、朱某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人张某1、邵某在共同犯罪中起次要作用，属从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人白某1、徐某、朱某、张某1、邵某归案后能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚；被告人马某能主动供述本案的事实，有自首情节，依法可从轻或减轻处罚。综上，对六被告人均适用减轻处罚。

五、定案结论
常州市武进区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决如下：
被告人白某1犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币三万元（已预缴一万元）。
被告人马某犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币三万元。
被告人徐某犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。
被告人朱某犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。
被告人张某1犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。
被告人邵某犯诈骗罪（未遂），判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。

六、解说
关于行为人故意隐瞒事实，采用欺诈手段以赌博形式取得对方财物的行为定性有两种意见：一种意见认为，六被告人应当以赌博罪追究其刑事责任，理由是：1、作弊、出老千是赌博中为了获胜常见的手段。利用透视麻将、磁性骰子等道具也只是为了能够增加赌博胜算，输赢仍具有一定的偶然性；2、最高人民法院研究室《关于设置圈套诱骗他人参赌获取钱财的案件应如何定罪问题的电话答复》（以下简称《电话答复》）规定，行为人用特制的红蓝铅笔骗人赌博、包赢不输的行为应定赌博罪。最高人民法院《关于对设置圈套诱骗他人参赌又向索还钱财的受骗者施以暴力或暴力威胁的行为应如何定罪问题的批复》（法复【1995】8号）规定"行为人设置圈套诱骗他人参赌获取钱财，属赌博行为，构成犯罪的，应当以赌博罪定罪处罚"。可见，上述两文件规定赌博中存在诈骗手段或诱骗参赌行为，应以赌博罪定罪处罚，而本案事实情节符合上述司法文件的相关规定。另一种意见认为：六被告人的行为符合诈骗罪构成要件，应构成诈骗罪。
笔者认为，白某1等人的行为应构成诈骗罪，理由如下：
1、"设赌诈骗"案件不以营利为目的，不符合赌博罪犯罪构成。赌博罪规定的"营利"系指有输有赢，行为人赌博目的是为了谋利，但一般不采取欺诈手段，输赢偶然性大。而本案是"设赌诈骗"，行为人出于诈骗对方钱财的故意，用透明麻将、特制骰子、磁性桌子等欺诈手段，使得被害人有输无赢，输赢由行为人决定，已不是"营利"目的，这种行为明显符合诈骗罪的犯罪构成要件；
2、《电话答复》和法复【1995】8号司法文件答复内容是针对个案，不具有普遍指导意义。《电话答复》是针对四川省高院提出的"多人结伙在公共场所，通过猜特制的红蓝铅笔获利，并以同伙参赌'赢钱'为诱饵使他人参赌"的行为，行为人设置圈套针对的是不特定人，地点为人流较多的公共场合，如车站、码头、闹市等，赌资较小。法复【1995】8号规定"以设置圈套，诱使被害人上当参赌，而赌博过程中输赢偶然性大，对于这种行为应定赌博罪，对于赌博中有采用道具诈骗行为应如何定性没有具体规定"。上述两司法文件都是针对个案，案件情节特定化，不具有普遍的指导意义；
3、关于在赌博中采用隐瞒事实、出老千等作弊手段非法获利的行为，各地都有类似案例，且涉案金额从几万到几百万，虽个案判决结果不同，但多数以诈骗罪定罪，这也符合罪责刑相适应原则。"设赌诈骗"案件作案人员多、涉及金额大、甚至有些行为人利用自身国家工作人员身份或谎称是国家工作人员等特殊身份，骗使被害人参赌，社会影响恶劣、危害严重。赌博罪法定最高刑为三年有期徒刑，如简单以赌博罪定罪，则可能会重罪轻判。
本案中，被告人白某1等人自始即以骗取他人钱财并非法占有为目的，并为了能够顺利诈骗，购买了透明麻将、磁性骰子等道具，被告人之间也有具体分工，从而隐瞒事实、以欺诈性赌博为手段骗得他人钱财，符合诈骗罪犯罪构成，应以诈骗罪定性。法院采纳了第二种意见。
需要说明的是，此类案件中被害人参赌行为是否构成犯罪需要进一步研究明确。如本案中被害人张某2某以营利为目的，积极参赌，对其赌博行为应有相应的法律惩处。
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（张静）