一、首部

1、判决书字号：常州市武进区人民法院（2013）武刑初字第1654号判决书。

2、案由：虚报注册资本罪。

3、诉讼双方
公诉机关：常州市武进区人民检察院，检察员徐雷艇。
被告人：徐某，男，1977年7月21日生，原系常州市武进亚东网业有限公司、常州市亚贝尔贸易有限公司、常州市亚豪网业有限公司实际控制人。因本案于2013年5月17日被临时羁押于武汉铁路公安处看守所，同年5月18日被常州市武进区公安局刑事拘留，同年6月24日被逮捕。
辩护人：汤驰亮，乐天（上海）律师事务所律师。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：江苏省常州市武进区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈建；人民陪审员：周勤奋、黄兰英。

6、审结时间：2014年1月17日。

二、诉辩主张

常州市武进区人民检察院指控称：2006年4月至2011年4月间，被告人徐某先后3次借款共计人民币2400万元，以徐某本人或名义股东杨某1、杨某2、杨某3的名义存入徐某实际控制的常州市亚贝尔贸易有限公司（以下简称亚贝尔公司）、常州市亚豪网业有限公司（以下简称亚豪公司）账户作为企业设立、增资的注册资本。在验资完成后又将上述资金全额转出，用于归还借款。其行为已构成虚假出资、抽逃出资罪。

被告人徐某及其辩护人辩称：徐某的行为不构成虚假出资、抽逃出资罪，而应构成虚报注册资本罪。

三、事实和证据
常州市武进区人民法院经公开审理查明：
2006年4月6日，在申请设立亚贝尔公司时，被告人徐某作为该公司股东，从常州市嘉泽镇工业集中区投资开发有限公司借款人民币100万元，以徐某出资80万元、名义股东杨某1出资20万元的名义存入亚贝尔公司帐户。验资完毕后，被告人徐某于2006年4月11日，该公司成立前将100万元转出，用于归还以上借款。
2009年3月25日，被告人徐某及名义股东杨某1将亚贝尔公司的股份分别转让给名义股东杨某2、杨某3持有。同时，被告人徐某从须某处借得人民币400万元，以杨某2新增出资170万元，杨某3新增出资230万元的名义存入亚贝尔公司账户。验资完毕后，被告人徐某于2009年3月26日将400万元转出，用于归还以上借款。
2011年4月27日，被告人徐某作为亚豪公司的股东，从须某处借得人民币1900万元，以徐某新增出资1520万元，名义股东杨某1新增出资380万元的名义存入亚豪公司账户。验资完毕后，被告人徐某同日将该1900万元转出，用于归还以上借款。
上述事实有下列证据证明：
1、被告人对指控的事实无异议。
2、证人朱某等人的证言笔录。
3、公安机关出具的案发、抓获经过、公司验资报告等。

四、判案理由
武进区人民法院经审理认为：被告人徐某采用欺诈手段虚报注册资本，数额巨大，其行为已构成虚报注册资本罪。被告人徐某为达公司注册、增资目的，采用欺诈手段进行验资，注册资金系向他人借款，待验资成功后，再全额转出，归还借款，对该行为依法应当认定为虚报注册资本罪。故常州市武进区人民检察院起诉指控被告人徐某犯虚假出资、抽逃出资罪，罪名有误，应予纠正。被告人徐某及其辩护人关于徐某的行为不构成虚假出资、抽逃出资罪，而应构成虚报注册资本罪的辩护意见成立，本院予以采纳。

五、定案结论
武进区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百五十八条第一款、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：
被告人徐某犯虚报注册资本罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二十四万元。
（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2013年5月17日起至2015年5月16日止；尚未缴纳的罚金于本判决生效之日起一个月内缴纳完毕。）。

六、解说
从理论上说，虚报注册资本罪、虚假出资、抽逃出资罪在犯罪客体、主体、主观方面存在诸多不同。但在犯罪客观方面存在诸多相似之处，给司法认定带来了难度。
（一）虚报注册资本罪与虚假出资、抽逃出资罪的区别
虚报注册资本罪，是指申请公司登记使用虚假证明文件或者采取其他欺诈手段虚报注册资本，欺骗公司登记主管部门，取得公司登记，虚报注册资本数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。虚假出资、抽逃出资罪，是指公司发起人、股东违反公司法的规定，未交付货币、实物或者未转移财产权，虚假出资，或者在公司成立后又抽逃其出资，数额巨大、后果严重或者有其他严重情节的行为。
客体上，两罪侵害的是公司、企业的管理制度，但具体来说，虚报注册资本罪侵害了公司登记制度；虚假出资、抽逃出资罪侵害了公司出资制度。
客观方面，刑法对两罪的罪状做了清晰表述，看似区别明显，但在有些情况下，行为方式往往交织在一起。例如：行为人可能在公司成立前抽逃出资、以虚假出资的方式虚报注册资本、虚假出资往往造成骗取工商登记的后果等。另外，在行为的指向上，虚报注册资本是对外行为，欺骗的是工商登记机关；虚假出资、抽逃出资是对内行为，欺骗的是公司股东或发起人。在行为的发生时间上，虚报注册资本发生在公司成立前，或者公司成立后，增加注册资本、转让股份等情形之前；虚假出资发生在公司章程规定的股东出资期限内；抽逃出资发生在公司成立后。
主体上，虚报注册资本罪的主体是申请公司登记的个人或单位；虚假出资、抽逃出资罪的客体是公司发起人或股东。公司发起人是依法创立筹办股份有限公司的人；股东是指公司的出资人，包括有限责任公司的股东和股份有限公司的股东。
主观方面都是故意，但故意内容存在区别。虚报注册资本罪在主观上是通过欺诈手段，骗取公司工商登记；虚假出资、抽逃出资罪在主观上是为骗取股东身份、谋取不正当利益等。
（二）实际控制人能否成为虚假出资、抽逃出资罪的主体
从法院审理查明的第二起事实可以看出，被告人徐某是公司的实际控制人。其一手办理了公司的增资登记。结合检察院的指控，实际控制人能否成为虚假出资、抽逃出资的主体呢？笔者认为不能。
其一，根据公司法的规定，有限责任公司的章程应载明股东姓名或名称，股东应当在公司章程上签名、盖章。有限责任公司应当置备股东名册，记载股东的姓名或者名称及住所。记载于股东名册的股东，可以依股东名册主张行使股东权利；股份有限公司的章程亦应载明发起人姓名或名称。由此可见，公司法规定是以满足形式要件的股东、发起人认定为公司股东、发起人，享有并行使股东权利的。因实际控制人不满足形式要件，并不具备公司股东身份，无法享受股东权利，故不能成为虚假出资、抽逃出资罪的主体。
其二，根据公司法的规定，有限责任公司股东不按照规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任；股份有限公司成立后，发起人未按照公司章程的规定缴足出资的，应当补缴，其他发起人承担连带责任。这是股东、发起人出资不足应承担的民事责任。同样，这里的股东、发起人是具备形式要件的股东、发起人，实际控制人无需承担民事责任。根据举轻明重的原则，实际控制人不承担民事责任，却要其承担刑事责任，明显不合理。
其三，刑法规定虚假出资、抽逃出资罪的主体为公司股东、发起人。刑法表述的股东、发起人应与公司法表述的股东、发起人具有同一含义。如果将实际控制人也作为犯罪主体，则违背了罪刑法定原则。当然，如果实际控制人与记名股东内外勾结，根据共犯理论，则可能构成虚假出资、抽逃出资罪。
（三）新公司法对以上两罪名的影响
2013年12月28日，全国人大常委会通过了公司法修正案，最大的修改在于变注册资本实缴制为注册资本认缴制，大大放宽了公司设立的条件。不可否认，公司法的修改对我国的经济发展将产生积极意义，但也可能带来滥设公司、随意申报注册资本、皮包公司盛行等问题。在目前社会诚信体系尚不完善的前提下，将公司信用推向市场，废止注册资本的信用功能，完全依靠投资者、交易者的自主判断能力，短时间可能造成企业信用制度性缺失的风险，进而危害交易安全，损害债权人利益。因此，为维护公司、企业的管理秩序，刑法作为"最后一道防线"，应根据修改后的公司法及时作出调整，对相关罪名的构成要件进行修正。
（四）本案的处理
本案中，被告人徐某作为公司实际控制人，公司登记、增资、经营管理等均在其控制之下。从客观方面分析，其行为模式均为采用欺诈手段进行验资，注册资金系向他人借款，待验资成功后，再全额转出，归还借款。行为指向具有对外性，欺骗对象为工商登记机关。从主观上分析，因其为公司实际控制人，公司在其一人控制之下，故不存在损害公司、股东利益之目的，主观上仍是为达到公司注册、增资目的。从客体上看，其行为侵害的是公司登记制度。综上分析，被告人徐某构成虚报注册资本罪。
（陈建）