（一）首部

1.判决书字号：（2013）永刑初字第70号判决书

2.案由：故意伤害

3.诉讼双方：
公诉机关云南省永德县人民检察院，检察员李贵艳。
被告人杨某某，男，1993年12月12日出生，农民，因本案于2013年4月27日被执行逮捕。
被告人杨某某，男，1998年1月1日出生，农民，曾因犯故意伤害罪于2013年9月16日被判处有期徒刑一年，缓刑一年。因本案于2013年9月26日被监视居住。
法定代理人杨建国，农民。（被告人杨某某父亲）
指定辩护人杨卫荣，云南德和律师事务所律师。
被告人张某某，男，1995年12月27日出生，因本案于2013年4月27日被拘留，同年6月4日被逮捕。
法定代理人张学忠，农民。（被告人张某某父亲）
指定辩护人王晓玲，云南德和律师事务所律师。

4.审级：一审

5.审判机关：云南省永德县人民法院
合议庭组成人员：审判长罗班高；审判员李正泉；人民陪审员施文荣

（二）诉讼主张

公诉机关指控：2013年4月25日凌晨，郭庆云（另处）和被告人杨某某、杨某某、张某某在永德县德党街天桥处听完米线，准备到消防队附近的酒吧找伴喝酒，当四人走到消防队门口时，被告人杨某某拦在路中央不让摩托车经过，同时在"哦、哦"地大吼大叫，被从此经过的被害人杨某撞了一下，被告人杨某某等就用拳打杨某几下后被同伴拉开。拉开后被害人杨某跑到"来福烧烤店"拿得一个"股凳"拷向四人，打在被告人杨某某的肩膀后转身就跑。被告人杨某某等人从该烧烤店各拿得一根木棒去追被害人杨某，当四人追到战区网吧门口时，追上被害人杨某并将其打倒在地。被害人杨某被打倒后四人用木棒继续殴打一会后逃离现场。经临沧市人民医院司法鉴定所鉴定，被害人杨某的右颞脑部、双肩胛骨部损伤构成重伤。
三被告人对公诉机关指控的犯罪事实在开庭审理过程中没有异议。

被告人杨某某的指定辩护人辩护认为被告人杨某某案发后在其家属的陪同下到公安机关投案并如实供述了共同故意伤害的犯罪事实，具有自首情节，依法应当从轻或减轻处罚。
被告人张某某的指定辩护人辩护认为被告人张某某在共同犯罪中作用地位次于被告人杨某某，属于从犯；被告人张某某犯罪时不满十八周岁，系未成年人犯罪，依法应当从轻或减轻处罚。
永德县人民法院经公开审理查明的事实与公诉机关指控事实一致。

（三）证据
上述事实有下列证据证明：
1．案件来源
2．抓获经过
3．户口证明，证实三名被告人均达刑事责任年龄，其中被告人杨某某与张某某在犯罪时未满十八周岁。
4．情况说明
5．证人杨某2、杨某3等人证言，证实案发经过。
6．被害人杨某的陈述，证实当天凌晨其与被告人杨某某发生争执的过程及其被打伤的事实经过。
7．三名被告人的供述，证实当天凌晨被害人杨某与被告人杨某某发生争执的过程及被害人杨某被打伤的事实经过。
8．现场勘验
9．现场辨认笔录
10．伤情鉴定意见书，证实被害人杨某的右颞脑部、双肩胛骨部损伤经过鉴定构成重伤。

（四）判案理由
永德县人民法院经审理认为：三名被告人的行为已触犯《刑法》第二百三十四条第二款的规定，构成故意伤害罪。在共同故意伤害中，被告人杨某某起主要作用，是主犯；被告人杨某某、张某某是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。被告人杨某某、张某某在实施犯罪行为时不满十八周岁，系未成年人犯罪，依法应当从轻或减轻处罚。被告人杨某某在其家属陪同下到公安机关投案自首，依法应当从轻或减轻处罚。被告人杨某某积极赔偿被害人的经济损失并得到被害人的谅解，庭审中认罪态度好，依法从轻处罚。被告人杨某某系从犯、未成年人犯、具有自首情节、积极赔偿被害人的经济损失并得到被害人的谅解，依法对其减轻处罚。被告人张某某系从犯、未成年人犯、积极赔偿被害人经济损失并得到被害人的谅解、庭审中认罪态较好，依法对其减轻处罚。

（五）定案结论
永德县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第十七条第一款、第二款、第三款，第七十七条，第六十九条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二款、第三款之规定，作出如下判决：
1.被告人杨某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
2.被告人杨某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年零六个月；撤销缓刑，原判有期徒刑一年，决定执行有期徒刑二年，缓刑四年。
3.被告人张某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年。

（六）解说
1.关于自首的认定
根据《刑法》第六十七条的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。本案被告人杨某某是否构成自首关键在于确定其是否属于自动投案。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》规定，并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自首。被告人杨某某在案发后在家属的陪同下到公安机关投案，不管其是出于主动还是被动投案，根据《解释》规定，被告人杨某某都成立自首。
2.数罪并罚能否适用缓刑
本案被告人杨某某在缓刑考验期内被发现存在漏罪，依法应当撤销原判决宣告的缓刑，执行原判刑罚，并将原判刑罚与漏罪所判刑罚实行数罪并罚。《刑法》第72第、第74条规定，适用缓刑必须符合三个条件，一是缓刑只适用于被判处拘役或者3年以下有期徒刑的犯罪人；二是适用的缓刑确实不致再危害社会；三是累犯和犯罪集团的首要分子不适用缓刑。根据以上规定，数罪并罚并不必然导致不能适用缓刑，如果数罪并罚后决定执行的刑罚为3年以下有期徒刑或者拘役的，也可以适用缓刑。被告人杨某某原判刑罚为有期徒刑一年，而漏罪所判刑罚为一年零六个月，数罪并罚后决定执行有期徒刑二年，符合缓刑适用条件。而且，杨某某犯罪时不满十八周岁，按照《刑法》规定，对于具备缓刑适用条件的不满十八周岁的人，应当宣告缓刑。
（易玲）