一、首部

1、裁判文书字号：
一审：汕头市金平区人民法院（2012）汕金法刑初字第572号刑事判决书。
二审：汕头市中级人民法院（2013）汕中法刑一终字第34号刑事裁定书。

2、案由：故意伤害。

3、诉讼双方
公诉机关：广东省汕头市金平区人民检察院，检察员翁广生。
被告人：肖某，汕头市金平区人。2011年6月17日因犯抢劫罪被判处有期徒刑六个月，2011年9月18日刑满释放。2012年8月17日因本案被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。
被告人郭某，汕头市金平区人。2011年6月3日因犯抢劫罪被判处有期徒刑二年，缓刑二年。2012年8月17日因本案被刑事拘留，同年9月20日被逮捕。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：广东省汕头市金平区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张文华；审判员何嵘、代理审判员杨伟忠。

6、审结时间：2013年3月11日（公诉机关建议延期审理；被害人提起附带民事诉讼，本院依法延期审理）

二、诉辩主张

汕头市金平区人民检察院指控：2012年8月14日凌晨1时许，被告人肖某、郭某与同案人杨某某、陈某某、戎某某等人驾驶四部摩托车沿汕头市金砂路自东往西行驶，行至"金乐酒店"附近路段时，因被害人吕某、王某某驾驶摩托车从被告人肖某、郭某一伙身边快速经过，被告人肖仕奇、郭某一伙认为吕、王二人是要飚车，即驾驶摩托车追赶。期间，同案人杨某某用脚与被害人互踹，追至金砂路与金新路交界处附近时，被害人王某某摔倒，同案人戎某某驾驶摩托车载陈某某从王某某身上碾过，被告人郭某用摩托车撞击被害人吕某所驾驶的摩托车后自己摔倒，被告人肖某与同案人杨某某、陈某某、戎某某等人用拳脚对被害人吕某、王某某进行殴打，其间同案人杨某某指使陈某某拿出一匕首并接过匕首将被害人吕某、王某某捅伤。经法医鉴定，被害人吕某、王某某伤情均构成重伤，伤残程度均为九级。公诉机关向法庭提供相应的证据，认定被告人肖某、郭某的行为构成故意伤害罪，请求依法判处。
公诉机关认为被告人肖某属累犯，建议从重处罚；被告人郭某在缓刑考验期限内又犯新罪，建议撤销缓刑并予以数罪并罚。

被告人肖某辩称：对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，但认为当时没有携带凶器，应构成寻衅滋事罪，不构成故意伤害罪。
被告人郭某辩称：对指控和事实和罪名没有异议。

2、事实和证据
被告人对公诉机关指控的犯罪事实没有异议
汕头市金平区人民法院经公开审理查明：2012年8月14日凌晨1时许，被告人肖某、郭某与同案人杨某某、陈某某、戎某某等人驾驶四部摩托车沿汕头市金砂路自东往西行驶，行至"金乐酒店"附近路段时，因被害人吕某、王某某驾驶摩托车从被告人肖某、郭某一伙身边快速经过，被告人肖某、郭某一伙认为吕、王二人是要飚车，即驾驶摩托车追赶，期间同案人杨某某用脚与被害人吕某、王某某互踹，追至金砂路与金新路交界处附近时，被害人王某某摔倒，同案人戎某某驾驶摩托车载陈某某从王某某身上碾过，被告人郭某用摩托车撞击被害人吕某所驾驶的摩托车后自己摔倒，被告人肖某与同案人杨某某、陈某某、戎某某等人用拳脚对被害人吕某、王某某进行殴打。期间，同案人杨某某指使陈某某拿出车头锁和匕首，在同案人陈某某拿出匕首乱捅被害人吕某、王某某后，同案人杨某某也从同案人陈某某处拿过匕首捅被害人，将被害人吕某、王某某捅伤。经法医鉴定，被害人吕某、王某某其伤情均构成重伤，伤残程度均评为九级。
另查明：被告人肖某于2011年6月17日因犯抢夺罪被汕头市金平区人民法院判处有期徒刑六个月，2011年9月18日刑满释放。
被告人郭某于2011年3月8日因涉嫌犯抢劫罪被公安机关刑事拘留，2011年6月3日被汕头市金平区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年，同日取保候审，已羁押期限2个月另27日。
案在本院审理期间，被害人吕某、王某某提起附带民事诉讼。经本院主持调解，被告人肖某、郭某及同案人陈某某、杨某某的亲友赔偿被害人吕某的医疗费等各项费用共人民币7万元；赔偿被害人王某某的医疗费等各项费用共人民币2万2千元（其中，被告人肖某家属赔偿1万6千元，被告人郭某家属赔偿6千元，同案人陈某某、杨某某亲友赔偿7万元）。被害人吕某、王某某对被告人肖某、郭某及同案人陈某某、杨某某表示谅解并请求予以从宽处罚。
上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：
1、被害人吕某、王某某的陈述及辨认笔录
（1）被害人吕某陈述及辨认笔录：证明2012年8月14日晚凌晨，他和吕某到达君悦华庭时，遭遇被告人肖某等人要和他们飚车及双方斗殴经过。
（2）被害人王某某的陈述及辨认笔录：证明2012年8月14日晚凌晨，他和吕某到达君悦华庭时，遭遇被告人肖某等人要和他们飚车及双方斗殴经过。
2、证人证言
（1）证人蔡某某、陈某、郭某某、黄某某1证言:证明事发当天金砂路与金新路交界处红灯路口附近打架斗殴情况。
（2）证人黄某某2证言：2012年8月14日22时30分许，杨某某、陈某某、郭佳琪、"阿八"等人到汕头市龙湖区长荣大厦洛歌KTV唱歌。
3、被告人及同案人在公安机关的供述和辩解
（1）被告人肖某在公安机关的供述和辩解：供述事发经过。
（2）被告人郭某在公安机关的供述和辩解：供述事发经过。
（3）同案人杨某某在公安机关的供述和辩解：供述事发经过。
（4）同案人陈某某在公安机关的供述和辩解：供述事发经过。
4、书证
（1）公安机关的发破案经过、抓获经过，扣押物品、文件清单、现场勘验检查工作记录、办案情况说明。
（2）被害人吕某、王某某的伤情照片。
（3）故意伤害现场相关照片及辨认材料。
（4）被告人肖某、郭某户籍证明材料。
（5）（2011）汕金法刑初字第186号刑事判决书、汕头市看守所刑满释放证明书证明：2011年6月17日肖某因犯抢劫罪被汕头市金平区人民法院判处有期徒刑六个月，2011年9月18日刑满释放。
（2011）汕金法刑初字第162号刑事判决书、取保候审决定书证明：2011年6月3日郭某因犯抢劫罪被汕头市金平区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑二年。
鉴定意见
（1）广东省汕头市金平区公安司法鉴定中心汕金公（司）鉴（法活）字[2012]08065号法医学人体损害程度鉴定书：被害人吕某左额顶部、左额部、左腰部、右前臂、右大腿的创口符合利物所致，其伤情构成重伤，伤残程度评为九级。
（2）广东省汕头市金平区公安司法鉴定中心汕金公（司）鉴（法活）字[2012] 08066号法医学人体损害程度鉴定书：被害人王某某左季肋区、背部、左髂、左大腿中段的创口符合利物所致，身体上其他部位的损伤符合钝物所致，其伤情损伤已构成重伤，伤残程度评为九级。
（3）广东省汕头市公安司法鉴定中心汕金公（司）鉴（DNA）字[2012] 322号DNA鉴定书：被害人吕某、王某某的血样与案发现场血样提取的一致。
现场勘查笔录及照片：
汕金公（刑）勘[2012]K4405110302002012080013号、汕金公刑现照字第080013号证明："2012年8月14日"故意伤害案发现场位于汕头市金砂路61号前的现场具体情况及现场的相片。
7、被害人吕某、王某某的广东省医疗机构门（急）诊通用病历二本、出院记录二份。
8、广东省医疗机构门（急）诊、住院收费收据十份、身份证复印件二份、工资收入证明一份。
9、被害人吕某、王某某与被告人、同案人的亲友达成赔偿的协议书二份、收条二份、谅解书二份。

四、判案理由
汕头市金平区人民法院经审理认为：
被告人肖某、郭某无视国法，伙同同案人故意伤害他人身体，致二人重伤，其行为侵犯了公民的人身权利，均已构成故意伤害罪。公诉机关指控罪名成立。
被告人肖某前因犯罪被判处有期徒刑，刑满释放五年内再犯应判处有期徒刑之罪，属累犯，依法应从重处罚。被告人郭某前因犯罪被判刑，且在缓刑考验期限内又重新犯罪，依法应当撤销缓刑予以数罪并罚。
鉴于被告人肖某、郭某当庭认罪 ，其亲属也已赔偿了被害人的相关费用，并取得了被害人的谅解，依法可予从轻处罚。
被告人肖某辩称其在斗殴过程中没有携带凶器，应构成寻衅滋事罪，而不是构成故意伤害罪的意见。经查，被告人肖某及其同案人因故与他人发生纠纷斗殴，其同案人持刀故意伤害他人身体，致二人重伤，其行为侵犯了公民的人身权利，依法应认定为故意伤害罪，故被告人肖某的辩解，于法无据，本院不予采纳。

五、定案结论
汕头市金平区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条之规定，判决如下：
一、被告人肖某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。
二、撤销（2011）汕金法刑初字第162号刑事判决书对被告人郭某适用缓刑的判决。
三、被告人郭某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；前因犯抢劫罪被判处有期徒刑二年。总和刑有期徒刑五年，决定执行有期徒刑四年六个月。

六、解说
1、一审宣判后，被告人肖某不服，以其行为并非故意伤害罪，应构成寻衅滋事罪。其没携带凶器，属从犯，且已赔偿被害人一定的经济损失，取得了被害人的谅解，请求从轻处罚；被告人郭某不服，以其行为并非故意伤害罪，应构成寻衅滋事罪；同时被告人郭某认为其没参与殴打被害人，属从犯，且在其经济较困难的情况下，已赔偿被害人一定的经济损失，取得了被害人的谅解，对其量刑偏重，请求从轻处罚。汕头市中级人民法院经审理后，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一项以及《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第七十七条第一款、第六十九条之规定，于2013年5月28日裁定驳回上诉，维持原判。
2、区分寻衅滋事与故意伤害罪之关键所在在于伤害行为是"有因"行为还是"无因"行为。在司法实践中，应当从法律的规定和常理出发，结合具体案情对"因"进行分析，准确把握行为人的主观心态和动机，认真分析客观行为及后果，主客观相结合，只有这样才能做到对案件准确定性。
就本案而言，案发的起因是被告人肖某、郭某与同案人杨某某、陈某某、戎某某等人驾驶四部摩托车沿汕头市金砂路自东往西行驶，行至"金乐酒店"附近路段时，因被害人吕某、王某某驾驶摩托车从被告人肖某、郭某一伙身边快速经过，被告人肖某、郭某一伙认为吕、王二人是要飚车，即驾驶摩托车追赶，期间同案人杨某某用脚与被害人吕某、王某某互踹，事出有因，报复被害人。也就是说，本案的被告人肖某、郭某等人并非无事生非、随意滋事，而是有"正当借口的"。就被告人的主观目的而言，也不是为了寻求精神刺激而无事生非，由此可见，本案被告人的主观目的就是要去故意伤害，而非随意滋事，寻求精神刺激，去伤害人这个特定的目的却是很明确的，并且为了实施伤害，进行了相互配合的追赶、冲撞、殴打的过程，因而其有明确的伤害他人的主观故意，且其实施了具体伤害行为，将被害人吕某、王某捅成重伤，故其行为已经完全符合了故意伤害罪的构成要件，应定性为故意伤害罪。
在本案审理过程中，对两被告人行为的定性问题，一、二审法院均认为被告人肖某、郭某的行为构成故意伤害罪而非寻衅滋事罪。
3、主动赔偿被害人的损失，并取得被害人的谅解，对被告人可否适用缓刑？针对本案被告人肖某、郭某主动赔偿被害人的损失，特别是被告人郭某在其家庭经济比较困难的情况下，主动赔偿被害人的损失，悔罪程度较好，但由于被告人郭某前因犯罪被判刑，且在缓刑考验期限内又重新犯罪，依法应当撤销缓刑予以数罪并罚。被告人肖某前因犯罪被判处有期徒刑，刑满释放五年内再犯应判处有期徒刑之罪，属累犯，依法应从重处罚。即使被告人肖某、郭某当庭认罪 ，已赔偿了被害人医疗费等经济损失，并取得了被害人的谅解，依法可予从轻处罚，但依照《中华人民共和国刑事法》第七十二条、第七十四条规定，对被告人肖某、郭某的犯罪行为均不能适用缓刑法律规定，故汕头市金平区人民法院认为被告人肖某、郭某即使已赔偿了被害人医疗费等经济损失，并取得了被害人的谅解，也不能适用缓刑。
（杨伟忠）