（一）首部

1、判决书字号：汕头市潮阳区人民法院（2013）汕阳法刑二初字第141号判决书。

2、案由：职务侵占罪。

3、诉讼双方
公诉机关：汕头市潮阳区人民检察院，代理检察员吴先刚。
被告人：万某，男，1971年3月20日出生于贵州省遵义县，做工。

4．审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：汕头市潮阳区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郭汉隆；审判员：林子平；人民陪审员：林淑扬。

6、审结时间：2013年8月25日。

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控称：2010年10月上旬的一天，被告人万某与同案人郭某某（已作不起诉处理）商议盗窃时佳公司的网目布匹，由同案人郭某某利用时佳公司仓库发料员职务便利，将时佳公司的网目布匹拉到楼下，再由被告人万某负责将网目布匹拉出公司进行销赃，所得赃款二人平分。2010年10月上旬至2010年11月4日期间，被告人万某与同案人郭某某利用职务之便合伙实施作案五次，共盗取网目布匹25条，重1350斤，价值人民币47250元。被告人万某将盗得的网目布匹进行销赃，所得赃款人民币10000多元，被告人万某从中分得赃款人民币5000多元。

2、被告人万某辩称：他只参与作案3次，盗得的布匹只有15条，且指控的布匹价格偏高。

（三）事实和证据
汕头市潮阳区人民法院经公开审理查明：2010年10月上旬一天，被告人万某与同案人郭某某商议利用同案人郭某某时佳实业有限公司（下称时佳公司）仓库发料员职务的便利，由郭某某负责将时佳公司的9002型网目布匹拉到楼下，再由被告人万某负责拉出该公司进行销赃，所得赃款平分。从2010年10月上旬至2010年11月4日期间，被告人万某与同案人郭某某采用上述手段合伙实施作案五次，共盗取时佳公司的9002型网目布匹25条，重1350斤，价值人民币47250元。被告人万某将盗取的布匹销赃得款10000多元，被告人万某从中分得赃款人民币5000多元。
上述事实有下列证据证明：
1、证人蔡某某（时佳厂材料仓主任）的证言及辨认笔录，证明2010年11月9日晚8时许，张某某1找他反映仓库里的9002网目布只剩下100多斤，经清点发现少了1350斤。后他找厂物控部经理林某某2校对出入数，核对无误后12日找郭某某核对出库布料的数目，郭某某承认了该1350斤9002网目布是其盗窃。经他辨认，指认第16号相片的人是贵州籍男子。该相片的人经被告人万某当庭辨认，确认是其本人。
2、证人张某某1（时佳厂发料员）的证言及辨认笔录，证明他是时佳厂的发料员，平时负责发布给裁床师傅，负责发料的还有黄某某和郭某某。2010年11月9日晚8时许，他到时佳厂二楼仓库准备拿9002网目布给裁床师傅裁剪时，发现9002网目布只剩100多斤，便告知蔡某某，经蔡某某清点后发现被盗窃1350斤9002网目布。经他辨认指认第16号相片的人是贵州籍男子。该相片的人经被告人万某当庭辨认，确认是其本人。
3、证人林某某2（时佳厂物控部经理）的证言印证证人蔡某某的证言，还证实经清点，被盗的网目布匹共25条1350斤，均价为每斤35元共价值47250元。
4、证人黄某某（时佳厂发料员）的证言印证证人张某某1的证言。
5、证人张某某2（外号"张乌痣"）的证言及辨认笔录，证明他在厂里一个贵州籍男子，该男子与时佳厂职工郭某某来往较多。2010年11月13日，时佳厂职工因盗窃布匹被抓获后，该贵州籍男子就不知去向。经他指认第16号相片的人（万某）就是他雇用的贵州籍男子。该相片的人经被告人万某当庭辨认，确认是其本人。
6、证人林某某1（时佳厂人事行政经理）的证言，证明蔡某某等人告知他厂里的职工郭某某盗窃厂里的网目布匹1350斤。11月13日，他将郭某某盗窃时佳厂网目布匹的事向谷饶派出所报警。
7、同案人郭某某的供述及辨认笔录，证明他从2009年3月21日到时佳厂当仓库发料员，厂里的切捆条是"张乌痣"加工，"张乌痣"厂一个贵州籍男子平时与他联系业务，该贵州籍男子说其知道他厂里的网目布匹可作二次料处理，可以卖钱，并串招他盗窃时佳厂的网目布匹拉到外面卖钱，叫他负责将货拉到厂楼下，由其拉出外面卖，二人平分。他见有利可图就利用发货员身份秘密将仓库里的网目布拉到厂楼下，于2010年10月份上旬的一天、10月7日、10月15日、10月21日或22日及11月4日的每天上午9时许，他先后共五次从仓库里搬出网目布拉到楼下，由贵州籍男子拉到外面销赃，每次都是5条重约300斤，他共拿到贵州籍男子5450元。他于2010年11月4日私自离职回家。11月12日，他被叫到厂里核对货物，便承认所缺货物被他盗走。经他与时佳厂核对，共盗走的牙白网目布匹1350斤，型号是9002。经他指认第16号相片的人就是他的同伙贵州籍男子。该相片的人经被告人万某当庭辨认，确认是其本人。
8、被告人万某原在公安机关的供述，证明他于2010年10月上旬在谷饶镇打工，负责用三轮摩托车载货，认识了"培伟"，后"培伟"与他商量盗窃时佳厂的网目布匹，他表示同意。当他到时佳厂拉货时，由"培伟"将厂里的网目布匹拉到时佳厂楼下，然后由他拉到谷饶镇惠民路一小工厂，共盗窃五次，盗得网目布匹共25条重约1350斤，价值约40000元，他卖得10000多元，分得5000多元。后他听说"培伟"被抓获就逃离谷饶镇回贵州遵义。
9、"接受刑事案件登记表"和"抓获经过"材料，证明2010年11月13日18时许，时佳厂职工林某某1打电话到谷饶派出所称其厂抓获一名盗窃布匹的盗贼。该所接警后马上到该厂查处。经查，盗窃时佳厂财物的嫌疑人叫郭某某。郭某某交代于2010年10月份上旬在贵州籍男子串招下合伙盗窃时佳厂网目布匹，郭某某分工负责从时佳厂仓库中拉布匹到该厂楼下。至2010年11月4日共与贵州男子合伙实施盗窃五次，盗得网目布匹25条，重1350斤，货值4.725万元，分得赃款5450元的犯罪事实。2013年1月31日，遵义县公安局民警在遵义县枫香镇苟坝村将在逃人员万某抓获。
10、扣押物品、文件清单和发还物品、文件清单，证明公安机关扣押作案工具手拉车、三轮摩托车各1辆，并分别发还林某某1和张某某2。
11、汕头市时佳实业有限公司出具的"证明"材料，分别证明同案人郭某某于2009年3月9日至2010年11月13日在该公司任仓库发料员。至2010年11月14日止，9002网目的价格每斤41元。该公司丢失的9002网目1350斤以购价的均价每斤35元计算共47250元。
12、汕头市时佳实业有限公司来料、出料明细分类账，证明该公司从2010年4月14日至2010年11月6日来料、出料的情况。
13、发货清单，证明汕头市时佳实业有限公司于2010年9月22日购买9002网布的单价为每公斤76元。
14、刑事相片，证明作案现场及作案工具的情况。
15、汕头市潮阳区人民检察院汕潮阳检刑不诉字【2012】第29号不起诉决定书，证明同案人郭某某因本案被作不起诉处理。
16、企业法人营业执照，证明汕头市时佳实业有限公司于1995年6月8日成立，营业期限至长期。
17、"户籍证明"材料，证明被告人万某于1971年3月20日出生。

（四）判案理由
汕头市潮阳区人民法院经审理认为：被告人万某无视国家法律，以非法占有为目的，结伙利用同案人担任汕头市时佳实业有限公司仓库发料员的职务之便，共同将汕头市时佳实业有限公司的财物占为己有，数额较大，侵犯单位财产的所有权，其行为已构成职务侵占罪。属共同犯罪。公诉机关指控被告人万某犯职务侵占罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人万某辩解他只参与作案3次，盗得的布匹只有15条，且指控的布匹价格偏高的意见。经查，认定被告人万某与同案人实施作案五次，盗取9002网目布匹25条，重1350斤，价值47250元的事实有证人蔡某某、张某某1、林某某、黄某某的证言，同案人郭某某的供述，被告人万某原在公安机关的供述，且证据能相互印证。故被告人万某的辩解意见缺乏依据，不予采纳。

（五）定案结论
汕头市潮阳区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款和《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条之规定，作出如下判决：
被告人万某犯职务侵占罪，判处有期徒刑十一个月。

（六）解说
本案成立共同犯罪，被告人构成本罪还是盗窃罪，不能单独从其个人行为来分析，应从案件整体来进行判断。
本案中被告人与郭某存在共同故意合作非法窃取公司财物构成犯罪并无疑问，而郭某符合职务侵占的主体身份也很明确，需要厘清的问题是，窃取行为是否主要利用职务便利来完成？被告人并非公司工作人员为何其行为也定性为职务侵占？
一、关于"职务便利"。"职务"要求行为人必须在企业或者其他单位中工作，"便利"是指主管、管理、经手财物的方便条件。若行为人不受雇或任职于该单位，仅凭借对单位内部的熟悉而非法取得财物，不构成本罪；行为人虽在该单位工作，但其非法侵占行为的完成与其工作的方便条件无关或并不存在任何"有利"条件，也不构成本罪。盗窃罪主要采用的是秘密窃取的手段，与公司内部人员的所从事的工作不发生直接联系，如被告人与郭某趁着夜色掩护用工具强行撬开公司大门，并秘密将布料运出公司，该行为无疑成立盗窃既遂。1999年的《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查立案标准的规定（试行）》中分别对贪污罪、受贿罪中"利用职务上的便利"的涵义进行了解释，其第一条第二款规定："'利用职务上的便利'是指利用职务上主管、管理、经手公共财物的权力及方便条件。"2001年5月22日最高人民法院《关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》规定,在国有资本控股、参股的股份有限公司从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员，对利用职务上的便利，将本单位财产非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪定罪处罚。
职务犯罪行为的成立要件在于对财物有管理、经手的权力，职务活动的本质在于具有管理性质。郭某身为仓库发料员，对布料有充分的管理权力，完全符合职务行为的内在要求。本案中，被告人之所以能获取布料并销赃，主要是利用郭某在公司中作为"内线"将布料拉到楼下，监守自盗，才顺利地完成窃取行为。因此，这一共同犯罪行为从客观方面应认定为职务侵占行为
二、企业之外人员与企业内部人员共同实施职务侵占行为如何认定。职务犯罪要求正犯必须是特殊主体。特殊主体是指犯罪行为发生之时或之前行为人已具有某种身份、职务或特质。本案中，郭某作为公司仓库管理人员，当然符合犯罪主体要求。但被告人并非公司职工，也没有临时受雇于公司从事与仓库有关的业务，那他的犯罪主体问题又做何解呢？根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条，行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。有关职务犯罪共犯认定问题有几种理论，其中有"主犯决定说"、"区别对待说"等等，但其本质都离不开依主犯性质决定犯罪性质。然而，上述法条中的"勾结"、"共同"表明犯罪认定并不拘泥于主犯是否为特殊主体，即使特殊主体行为人和非特殊主体行为人在犯罪活动中的作用不分主次，共同策划、实施，其共同犯罪行为仍以职务侵占的罪名定性。
共同犯罪行为的定性从根本上要从剖析行为侵犯的法益着手。职务侵占罪侵犯了单位财产所有权和职务廉洁性双重法益，而盗窃罪侵犯的是个人或单位财产所有权单一的法益。从罪名认定上，只有犯罪主要依赖的是特殊主体的"职务便利"实现的方构成本罪，即犯罪行为要通过侵犯职务廉洁性这一法益才能实现。本案中，被告人与同案人之所以能完成盗窃的行为主要依赖于同案人的职务便利，该犯罪主要侵犯了职务廉洁性这一法益，因此，在被告人与同案人在共同犯罪中不分主、从的情况下，其定性应以犯罪主要侵犯的法益为准，全案认定为职务侵占罪。
（陈黄佳）