一、首部

（一）判决书字号：
一审判决书：江门市新会区人民法院（2013）江新法刑初字第179号刑事判决书。
二审判决书：江门市中级人民法院（2013）江中法刑二终字刑第151号刑事裁定书。

（二）案由：非国家工作人员受贿罪

（三）诉讼双方
一审公诉机关：江门市新会区人民检察院，检察员：谭雅琴。
二审检察机关：江门市人民检察院，检察员林文礼。
被告人（上诉人）：莫某，男，1970年3月10日生于广西壮族自治区玉林市，汉族，文化程度大专，原任广东金凯悦酒店集团有限公司采购中心五金类采购经理，住玉林市玉州区。因本案于2012年9月20日被刑事拘留，同年10月26日被逮捕。
辩护人：谢少波，广东东方大卫律师事务所律师。

（四）审级：二审。

（五）审判机关和审判组织
一审法院：江门市新会区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘玉清人民审判员：陈秋月、柯润明。
二审法院：江门市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：黄锡芳；审判员：张萍辉、陈志敏。

（六）审结时间：
一审审结时间：2013年11月6日。
二审审结时间：2014年1月26日。

二、一审诉辩主张
（一）江门新会区人民检察院指控被告人莫某在任广东金凯悦酒店集团有限公司采购中心五金类采购经理期间，在负责广东名冠集团有限公司下属企业广东华冠钢铁有限公司（以下简称华冠公司）采购支撑辊设备工作中，利用职务上的便利，于2012年3月至4月，先后非法向中国一重集团有限公司（以下简称一重公司）索取人民币100万元，向广州市苏禺贸易有限公司（下称苏禺公司）索取人民币50万元，后因华冠公司发现而未能得逞。并提供证人证言及有关书证等证据。认为被告人莫某的行为已构成非国家工作人员受贿罪。
（二）被告人莫某对指控的罪名没有意见，但提出其没有向一重公司索贿，而苏禺公司是主动向其提出给回扣，之后其主动向苏禺公司放弃回扣，是犯罪中止。
辩护人谢少波提出：（1）被告人莫某虽有违法行为，但尚不构成犯罪，原因如下：①被告人莫某只是采购项目中一个中间环节，起到一个审核者的作用，无权影响和决定最终的中标结果，故没有职务上的便利。②起诉被告人莫某索要150万元回扣的证据存在重大疑点，依法不能依据这些证据定罪量刑。（2）被告人莫某即使构成犯罪，也因其主动要求苏禺公司不要回扣，构成犯罪中止，且没有给公司造成经济损失，应当免除处罚；另外被告人莫某是初犯，又没有给公司造成实际损失，依法可适用缓刑。

三、一审事实和证据
江门市新会区人民法院经公开审理查明，被告人莫某在任职广东金凯悦酒店集团有限公司采购中心五金类采购经理期间，于2012年3月至4月，在负责广东名冠集团有限公司下属企业华冠公司采购支撑辊设备工作中，利用职务上的便利，在议价过程中向一重公司索取"技术咨询费"100万元，后一重公司在该次投标中中标，之后由于华冠公司改变材质要求，需要进行第二次投标，被告人莫某认为向一重公司收取"技术咨询费"麻烦，遂放弃并转向苏禺公司索要回扣50万元，苏禺公司答应后在该次投标中中标。后因华冠公司发现而未能得逞。
认定上述犯罪事实，有经过当庭示证、质证的如下证据予以证实：
（一）书证：
1.被告人莫某基本户籍情况、华冠公司组织机构代码证、广东金凯悦酒店集团有限公司企业机读档案登记资料、名冠公司营业执照、莫某员工合约、任职通知、转正通知、任职情况说明、华冠公司采购控制程序文件，证实被告人莫某于2011.7.25至今任职广东金凯悦酒店集团有限公司采购中心五金类采购经理，该公司的相关采购审批流程证实被告人莫某在本次采购过程中具有确定供应商以及价格审批权限，广东金凯悦酒店集团是名冠公司的下属子公司。
2.华冠公司由苏禺公司购进工作辊情况一览表及付款明细，证实华冠公司与苏禺公司交易历史。
3.谢X瑜、莫X康、莫X许入职资料，证实其三人入职情况。
4.华冠公司冷轧厂购买支撑辊和工作辊的申请、审批材料、会议记录、更改购买支撑辊材质的申请、审批材料，证实华冠公司需要购买30支工作辊和10支支撑辊，华冠于2012年3月28日开会指定采购支撑辊和工作辊的品牌。
5.华冠公司与苏禺公司订货合同2份，证实华冠公司最后与苏禺公司签订订购合同，每支支撑辊价格541720元，10支共5417200元。
6.第一次价格审批单及审批情况、报价单，证实一重公司报价支撑辊一支760591元、工作辊一支87450元，苏禺公司报价支撑辊一支737860元，工作辊一支92750元，议价后一重公司报价支撑辊一支73万元、工作辊一支87450元，苏禺公司报价支撑辊一支737860元、工作辊一支92750元。
7.第二次价格审批单及审批情况、报价单，证实一重公司报价支撑辊一支73万元，苏禺公司报价支撑辊一支709840元。
8.抓获经过、破案经过，证实本案破案的经过情况。
9.名冠集团授权委托书及报案材料，证实名冠集团授权何某坤向经侦大队报案，举报莫某等人利用职务之便索取巨额回扣。
（二）证人证言
1.证人张X的证言，证实2012年3月、4月份，其代表一重公司与莫某议价时，莫某说希望一重公司和名冠公司报价签合同时能报出莫某提出的一个较高的价格，双方公司按照这个较高的价格签订10支支撑辊的合同，名冠公司支付货款就按照这个较高的价格付款，然后由一重公司付给莫某所谓的"技术咨询费"，莫某还要求一重公司以公司的名义和其签订一个"回扣协议"，协议内容就是莫某协助一重公司拿到这个项目的合同，一重公司付给他一定数额的回扣，就是所谓的"技术咨询费"，莫某当时提出这个费用是100万元人民币。但最后没有签订这个协议，因为最后一重公司没有谈成这笔生意。
2.证人王X军的证言，证实第一次招标的时候，苏禺公司和一重公司都有参与竞标，是暗标，莫某叫其报上一年的价格，其可以报一个比一重公司还要低的价格，但是莫某不让其报低价格，那次投标其公司没有中标，而一重公司的价格略低，其听后跟江某平发牢骚，反映莫某不让其报低价的事情。后来华冠公司改了材质要求，进行第二次招标，莫某就找其谈回扣的事情，他要求按第一次的报价，但是每支支撑辊要回扣5万元，10支一共50万元的回扣给他。其答应了，并且商量好由其收到货款的30%预付款就给回扣的30%给莫某，产品交付之后收到货款的65%就给回扣的65%给莫某，最后交完货半年货品没有质量问题的话，华冠公司会支付剩下的5%，其也把那5%的回扣给莫某。最终第二次招标的时候，苏禺公司确实也中标了，但是合同没有签成。
3.江X平的证言，证实其公司在采购工作辊和支撑辊期间，苏禺公司的王某军向其讲到，苏禺公司拿不下支撑辊的生意，因为一重公司的报价略低，王设法了解内幕，一重公司的有关人员告诉其内情，说一重公司开始的报价很低，但由于莫某要求一重公司按照莫定点价格进行报价，这个价格比一重公司一开始所报道价格要高，但比苏禺公司的报价略低，莫某还要求一重公司收到货款后，将前后两次价格的差额部分以服务费的名义打到另一企业帐户，因而一重公司中标。其知道后，为了公司利益着想，便将这些情况报告了公司总经理刘某勤。公司便另外安排人员与苏禺公司联系报价，最后以较低的价格向苏禺公司采购10支支撑辊。
4.谢X瑜、莫X许、黄X翠的证言，证实公司采购流程及采购支撑辊和工作辊的相关情况。
5.刘X勤的证言，其是华冠公司总经理，其证言证实江某平向其反映，苏禺公司的王某军一直抱怨采购部的莫某不让其议价，还要求其就这次采购项目给回扣，其了解后，由于没有证据就没有上报。直到中央系统的报价下来之后，其对比市场的价格，发现报价确实高了，合同差额190万，其于是跟董事长莫某明反映这情况。
6.莫X明的证言，其是华冠华冠公司的法人代表，其证言证实其在准备签订跟苏禺公司的合同时，刘某勤向其反映合同的价格对比市场上的价钱要高很多，其没有签订合同。约两星期后，其约苏禺公司的王某军到其办公室谈生意，最后谈成支撑辊每支541720元的价钱，并且签订了合同。之后王向其反映公司里面有个姓莫的人向其拿回扣，所以将回扣的钱算进成本，致使招标的价钱高。
7.何X坤的证言，证实受名冠公司委托报案，怀疑公司采购员莫某等人在公司采购过程中谋取高额回扣。
（三）被告人莫某的供述。
证实其在采购支撑辊的过程中，在与一重公司的张某议价时，要求张某将报价压住苏禺公司来报，并且给其100万元回扣。张某同意，并提出按照他们公司的规定，要找一家中介公司与他们公司签订技术协议，之后通过这家中介公司以服务费名义收这笔回扣，之后一重公司在投标中中标，但后来因为公司改变材质规格，要求再进行一次投标，其认为一重公司的回扣支付程序复杂，遂放弃一重公司，改苏禺公司。在第二次投标阶段，其找苏禺公司的王某军谈回扣，要求王给他50万元回扣，后来苏禺公司中标。但公司没有马上签订合同，其怀疑公司知道其索要回扣的事情，遂没有继续要求苏禺公司给回扣，要求王X军不要将其索要回扣的事情供出来。

四、一审判案理由
被告人莫某利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于被告人莫某在向一重公司索取财物时，自动放弃犯罪，是犯罪中止，且没有造成损害；在向苏禺公司索取财物时，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，故可对被告人莫某减轻处罚。
对于被告人莫某的辩解意见和辩护人谢少波提出的辩护意见，经查，1、被告人虽然没有最终审批权，但是其经手该项业务，且利用议价的职务便利，为他人谋取利益，有利用职务便利。2、有证人张X、王X军的证言证实被告人莫某向其分别索贿，并有证人江某平、刘某勤、莫某明的证言及价格审批单、报价单和订货合同等证据佐证，证实被告人莫某分别向一重公司索贿100万元，向苏禺公司索贿50万元的事实，并且利用职务便利，使一重公司在第一次投标中中标，苏禺公司在第二次投标中中标，被告人莫某利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。3、被告人莫某在向苏禺公司索取财物后，由于华冠公司发现后另行与苏禺公司签订合同，而未能取得回扣，是由于意志以外的原因而未得逞，犯罪未遂，并非犯罪中止。4、被告人莫某认罪态度反复，无悔罪表现，不适合判处缓刑。

五、一审定案结论
公诉机关提出对被告人莫某在法定量刑幅度内判处三年以上六年以下有期徒刑的量刑建议偏重，不予采纳。江门市新会区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：
被告人莫某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑二年三个月。

六、二审情况

（一）二审诉辩情况
上诉人莫某诉称：1、其没有向一重公司索要100万元的回扣，一重公司中标是因为其报价最低所以才中标。原审认定其索要100万元的回扣的证据仅有张伟一次陈述，定罪的证据明显依据不足，存在重大疑点，应当适用疑罪从无的原则，不予认定。2、关于苏禺公司50万元回扣是王海军主动提出的，其没有向苏禺公司主动索要。证人江清平和王海军等人的陈述不一致，存在矛盾，不属实。3、其主动放弃贿款，具有犯罪中止的情节，也没有造成严重后果，犯罪情节显著轻微，原审法院判处其刑罚过重，请求依法予以改判。
上诉人莫某的辩护人辩称：1、原审判决认为上诉人莫某向一重公司索取财物并构成犯罪没有事实依据，张伟的一次陈述和莫某的供述存在前后矛盾，证据不足以认定莫某向张伟索贿100万元。2、上诉人莫某于苏禺公司谈回扣的行为虽有违法的情形，但尚不构成犯罪。上诉人莫某没有最终的审批权，也没有利用职务之便，王海军、江清平等人的证言前后矛盾，与莫某的供述不一致，定案的证据不充分。3、及时上诉人莫某构成犯罪的话，莫某主动打电话给王海军不要回扣，属于犯罪中止。莫某没有实际收受回扣，没有造成经济损失，依法应对其从轻处罚，依法可以免于处罚或者使用缓刑，但原审法院仅以莫某认罪态度反复，无悔罪表现不予判处缓刑明显不当。请求二审法院撤销原审判决并对其免予判处刑罚或者适用缓刑。

（二）二审事实和依据
江门市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（三）二审判案理由
江门市中级人民法院认为，上诉人莫某利用职务上的便利，索取他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。上诉人莫某在向一重公司索取财物时，自动放弃犯罪，是犯罪中止，且没有造成损害，应当免除处罚。上诉人莫某在向苏禺公司索取财物时，由于意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。

（四）二审定案结论
原审判决认定上诉人莫某犯非国家工作人员受贿罪的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。

七、解说
本案的处理重点在于对犯罪人莫某向一重公司索贿100万元是犯罪未遂还是犯罪中止，向苏禺公司索贿50万元是犯罪未遂还是犯罪中止。我国《刑法》第二十三条规定，"已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。"第二十四条规定，"在犯罪过程中，自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的，是犯罪中止。对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；造成损害的，应当减轻处罚。"
具体到本案中，一二审的审理思路都是一致的，主要是认为：
（一）犯罪人莫某利用职务上的便利，在议价过程中向一重公司索取"技术咨询费"100万元，后一重公司在该次投标中中标，之后由于华冠公司改变材质要求，需要进行第二次投标，犯罪人莫某认为向一重公司收取"技术咨询费"麻烦，遂放弃，是属于在犯罪的过程中，自动放弃犯罪，属于犯罪中止。
（二）犯罪人莫某在放弃一重公司的索贿后，而转向苏禺公司索要回扣50万元，苏禺公司答应后在该次投标中中标。后因名冠公司发现苏禺公司的中标价远高于市场价格而没有以该价格签订合同，另行派员与苏禺公司的王海军以低于原中标的价格签订合同，莫某最终未能取得回扣是由于意志以外的原因而未能得逞。在名冠公司已察觉公司员工存在有收受回扣的情况下，莫某在知道华冠公司以较低价格与苏禺公司签订合同后，知道收取回扣不可能实现的情况下向王海军提出不要给回扣，该行为并不构成犯罪中止，是属于已经着手实施犯罪行为，是由于意志以外的原因而未能得逞，属于犯罪未遂。
因此，新会区人民检察院起诉时认定的向一重公司索贿100万元和向苏禺公司索贿的50万元均属于犯罪未遂，部分不成立，法院不予采纳。一、二审法院均认定，犯罪人莫某向一重公司索贿100万元是犯罪中止，向苏禺公司索贿50万元是犯罪未遂。
（刘玉清、朱晓燕）