首部

1、判决书字号
一审判决书：上海市松江区人民法院（2013）松民一(民)初字第2700号民事判决书。
二审判决书：上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民一(民)终字第2864号民事判决书。

2、案由
机动车交通事故责任纠纷

3、诉讼双方
原告（被上诉人）：赵某，男，1985年3月18日生，汉族，住贵州省正安县。
委托代理人徐德红，上海震亚律师事务所律师。
被告陆某（被上诉人），男，1983年1月2日生，汉族，住上海市青浦区。
委托代理人朱某（系村委会推荐），男，1972年8月14日生，汉族，住上海市青浦区。
被告百威英博（中国）销售有限公司上海分公司，住所地上海市建国西路283号1号楼8楼1801-1813、1820-1821室。
负责人何某，事业部总裁。
被告百威英博（中国）销售有限公司（上诉人），住所地湖北省武汉市汉阳区琴断口上首。
法定代表人M，董事长。
以上二被告共同委托代理人赵伟，上海申骏律师事务所律师。
以上二被告共同委托代理人董晓娜，上海申骏律师事务所律师。

4、审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：上海市松江区人民法院。
独任审理：代理审判员：刘菲。
二审法院：上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：羊焕发；审判员：丁慧；代理审判员：陈敏。

6．审结时间：
一审审结时间：2013年9月30日。
二审审结时间：2014年1月30日。

诉辩主张

1．原告诉称：2012年10月9日8时许，原告赵某骑电动自行车沿本市学府路由东向西行驶，被告陆某驾驶轻便摩托车沿本市苗圃公路由北向南行驶，至苗圃公路进学府路北约10米处，原告骑车右转弯，被告陆某驾车左转弯，二车相撞，致原告受伤、车辆损坏。后经上海市公安局松江分局交通警察支队（以下简称松江交警支队）责任认定，被告陆某承担事故全部责任，原告无责任。故原告起诉要求：判令被告赔偿原告医疗费39,561.77元、误工费34,000元、营养费3,600元、住院伙食补助费240元、护理费15,750元、残疾赔偿金80,376元、精神损害抚慰金10,000元、残疾辅助器具费205.20元、交通费300元、车辆损失费1,700元、衣物损失费300元、鉴定费2,400元、律师费6,500元。

2．被告陆某辩称：原告的车辆没有牌照，应承担相应的事故责任，且事故认定书就事故发生的陈述缺乏逻辑性。事故发生时，被告陆某系职务行为。赔偿责任比例由法院依法认定。

3、被告百威英博（中国）销售有限公司上海分公司（以下简称百威上海分公司）、百威英博（中国）销售有限公司（以下简称百威公司）共同辩称：不同意承担事故责任。事故发生时间不是被告陆某的工作时间，且被告陆某系无证驾驶，驾驶的车辆也并非是被告百威上海分公司提供的，故被告陆某的驾车行为不属于职务行为。被告百威上海分公司对本起事故发生也不存在过错，应由被告陆某承担赔偿责任。

事实和证据
上海市松江区人民法院经公开审理查明：2012年10月9日8时，被告陆某驾驶轻便摩托车沿本市苗圃公路由北向南行驶，原告赵某骑电动自行车沿学府路由东向西行驶，至苗圃公路进学府路北约10米处，被告陆某驾车左转弯，原告骑车右转弯，二车发生碰撞，致车损、人伤。事故发生后，松江交警支队出具交通事故认定书：被告陆某的行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条第一款 "驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证" 之规定，以及道路交通安全法第八条"国家对机动车实行登记制度。机动车经公安机关交通管理部门登记后，方可上道路行驶。尚未登记的机动车，需要临时上道路行驶的，应当取得临时通行牌证。"之规定，以及《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第五十二条第一款之规定，认定被告陆某负事故全部责任，原告赵某无责任。
事故发生时，被告陆某在被告百威上海分公司担任销售工作，其岗位实行不定时工作制。被告百威上海分公司系被告百威公司设立的分公司。审理中，被告陆某提供案外人上海中荡商贸有限公司（以下简称中荡公司）的证明，证明主要内容为：2011年12月至2012年12月被告陆某与上海中荡商贸有限公司有业务往来，每周二早晨向该公司介绍百威系列产品的返点返利情况，周二至周五在该公司百威产品代理区域做市场推广。
2013年4月3日，松江交警支队委托上海枫林国际医学交流和发展中心司法鉴定所对原告赵某伤残等级、三期及后续医疗鉴定。同年4月10日，该司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人赵某之右胫腓骨骨折致右下肢丧失功能16％，日常活动能力轻度受限，构成十级伤残；酌情给予休息期6个月、营养期2个月、护理期3个月；后期内固定取出时可予以休息期60天、营养期30天、护理期30天。注：被鉴定人赵某需择期行右胫腓骨骨折内固定物取出二次手术，具体按医嘱进行，赔偿时应考虑其费用。
原告赵某系农业户口，于2008年9月至2013年4月8日在松江区居住，于2012年3月1日至事发前在上海创始实业（集团）有限公司工作，于2011年8月开始参保个人城镇基本养老保险。
事故发生后，被告陆某向原告支付5,500元。
上述事实有下列证据证明：
1、道路交通事故认定书，证明交通事故经过及事故责任认定。
2、劳动合同，证明被告陆某在被告百威上海分公司担任销售工作，其岗位实行不定时工作制。
3、公司证明，2011年12月至2012年12月被告陆某与中荡公司有业务往来，每周二早晨向该公司介绍百威系列产品的返点返利情况，周二至周五在该公司百威产品代理区域做市场推广。
4、司法鉴定意见书，证明原告伤残等级及三期情况。
5、居委会证明、来沪人员居住证信息查询、居住证历史信息查询，证明原告居住情况。
6、劳动合同、公司证明、参保个人城镇基本养老保险缴费情况，证明原告工作情况。
7、收条，证明被告陆某曾给付原告现金5500元。

判案理由
上海市松江区人民法院经审理认为：公民享有生命健康权，其合法民事权益受法律保护。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定：机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。本案属于机动车与非机动车之间发生的交通事故。根据现有证据表明，被告陆某承担本起事故全部责任。被告陆某对责任认定有异议，认为原告驾驶无牌电动自行车存在过错，且交通事故认定书事故发生地点与事实不符，本院认为原告驾驶无牌电动自行车不能说明其对事故发生存在过错，而交通事故认定书关于事发地点记载与责任认定没有关联性，且被告陆某未提供充分证据证明其主张，故本院对该意见不予采信，被告陆某应对原告损失承担全部赔偿责任。事故发生时，被告陆某系被告百威上海分公司的工作人员，从事销售工作，实行不定时工作制，被告陆某提供案外人的证明表示事发时系其从家去往经销商的途中发生本次交通事故，虽然被告百威上海分公司对被告陆某的证据未予认可，但从事发时间、地点、被告陆某的身份综合分析判断，应视为被告陆某已完成举证义务，而被告百威上海分公司并未提供足以反驳证据，故本院确认被告陆某事发时是其去往经销商途中的工作时间，可认定被告陆某行为属于职务行为，其造成的损害由被告百威上海分公司承担赔偿责任。由于被告百威上海分公司不具有法人资格，其民事责任由被告百威公司承担。而被告陆某在事故中驾驶的轻便摩托车未投保交强险，故对于原告在交强险限额范围内的损失由被告陆某与百威公司承担连带赔偿责任。被告陆某与被告百威上海分公司基于劳动合同而产生的权利义务应另行处理。

定案结论
上海市松江区人民法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条以及《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，判决如下：
一、被告百威公司赔偿原告赵某医疗费39,561.77元、住院伙食补助费220元、营养费2,700元、残疾赔偿金80,376元、残疾辅助器具费205.20元、护理费4,800元、误工费13,063.96元、交通费300元、精神损害抚慰金5,000元、车辆损失费300元、衣物损失费200元、鉴定费2,400元、律师费3,000元，合计152,126.93元，扣除被告陆某已付的5,500元，余款146,626.93元由被告百威英博（中国）销售有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告赵某；
二、被告陆某对于上述第一项判决中被告百威公司应付款额中的108,745.16元承担连带清偿责任。
如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费4,199元，减半收取2,099.50元，由原告赵某负担483.50元（已付），由被告陆某、百威公司负担1,616元（于本判决生效之日起七日内交付本院）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。

二审情况

1．二审诉辩主张
上诉人（原审被告）诉称：被上诉人陆某曾在原审时自认涉案交通事故发生在前往工作地点的上班途中，属工作时间之外，从该行为发生的内容、时间、地点、场合及行为之名义、行为的受益人，与上诉人意志是否关联等方面，均无从判别该行为与其所从事的职务内容有关系，不应被认定为履行职务行为。由此导致的侵权后果应当由被上诉人陆某个人承担。而且，事故的责任系被上诉人陆某无证驾驶以及驾驶无牌车辆所致，上诉人就此没有任何过错，不应承担责任。原审法院在责任承担的认定中，既认定"陆某行为属于职务行为，其造成的损害由百威上海分公司承担赔偿责任"，又表述"陆某与百威上海分公司基于劳动合同而产生的权利义务应另行处理"，造成上诉人难以按照原审判决的内容主张权利，没有可操作的救济途径。故上诉请求二审法院在厘清责任基础上予以明确。
被上诉人赵某（原审原告）辩称：是否上班途中是个法律问题，不应由被上诉人陆某的自认加以认定。陆某是不定时工作制，事故当天是到经销商处进行促销等工作，应视为陆某为完成百威上海分公司的工作任务短途出差，属于职务行为。故要求维持原判。
被上诉人陆某（原审被告）辩称：不定时工作制与标准工时制具有本质区别，关键在于没有固定工作时间的限制，是针对因生产特点、工作性质特殊需要或职责范围的关系，需要机动作业的职工采用的一种工作时间制度。根据上诉人日常考勤纪律以及经销商的证词，可以充分证明陆某于事发当天早晨8点左右前往经销商途中的行为本身就是一种进行时的工作状态，属于其履行工作职责的职务行为。因此，前往经销商的路线不能按上班路线要求，在遵循合理原则前提下，陆某自行选择前往经销商的路线并无不当。在企业与员工之间，用"受益者归属"的方法来划分个人行为和企业行为的做法十分荒唐。上诉人没有为陆某提供相应的劳动保护和工作条件，对交通事故的发生存在因果关系，且应为"私车公用"的行为承担不利后果。原审判决意思明确，表述清晰，并无判而不决。对事故认定书持保留意见。
原审被告百威上海分公司同意上诉人百威公司的上诉请求及理由。

2．二审事实和证据
上海市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3．二审判案理由
本案争议焦点是被上诉人陆某在前往经销商途中因交通事故致人损伤是否构成职务行为。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。判断用人单位是否为其工作人员的侵权行为承担责任在于审查该工作人员的行为是否因执行工作任务而为。一般而言，如果行为在客观上表现为与用人单位指示办理的事件要求相一致，具有利用职务的形式，就应当认为属于履行职务的范围。如果工作人员是为用人单位的利益而为之的时候，亦应属于执行职务的范围。因此，执行职务的范围应理解为，不仅限于与用人单位目的直接相关的行为，此外还包括与目的实现间接相关的行为，以及按常理可以视为用人单位目的范围内的行为。本案中，被上诉人陆某是百威上海分公司录用的销售人员，实行不定时工作制，其工作时间不同于标准工作制，工作地点也不固定，工作内容应结合具体的时间、地点、场合、方式等客观形式一并认定。在案证据表明，2011年12月至2012年12月陆某与上诉人的松江区域经销商中荡公司有业务往来，每周二早晨向该公司介绍百威系列产品的返点返利情况，周二至周五在该公司百威产品代理区域做市场推广。而上诉人并未提供反驳证据否定陆某在该期间的工作内容与方式，因此，陆某在中荡公司开展业务，是为了实现百威上海分公司的生产经营活动目的，为实现百威上海分公司效益而为，是其职务行为。而其于周二早晨自家里前往该经销商的在途过程，实质是在为履行职务进行准备，是其执行工作任务的必然外延，间接实现其完成工作任务之目的，故亦应按"因执行工作任务"认定。陆某在此过程中发生的交通事故致人损害，应由其用人单位承担赔偿责任。鉴于在此类职务侵权纠纷中，用人单位承担无过错的替代责任，因此，上诉人关于其无过错而不承担责任的上诉主张，本院不予采信。上诉人在承担赔偿责任后，可在法律规定的范围另行向陆某进行追偿。据此，原审法院所作判决并无不当。

4．二审定案结论
依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币4,199元，由上诉人百威公司负担。

解说
本案争议的焦点是侵权人的行为是否属于职务行为。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定："用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。"第三十五条规定："个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。"对于职务行为的认定，侵权责任法仅表述为"因执行工作任务"或"因劳务"。目前可作进一步参照的仅有《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称人身损害赔偿解释）第九条第二款规定："前款所称'从事雇佣活动'，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为'从事雇佣活动'"。法律规定简要笼统，而案件情况千差万别，需要在遵循有利于受害人利益原则的基础上结合各要素予以综合考量。
一、遵循的基本原则--有利于受害人利益原则
从雇主责任的发展趋势来讲，此种责任得以独立研究和规定，在很大程度上是为受害人提供更为有效的救济。尤其是赋予受害人请求雇主，而不是请求直接从事侵权行为的劳动者承担责任的权利，这在很大程度上是基于对雇主赔偿能力的侧重考虑，以利于受害人得到更有效的保护。在侵权责任立法中，有利于受害人利益原则也是大多数国家采取的。有鉴于此，在对职务行为的认定过程中，应倾向于"从宽"标准。
二、具体的认定方法
（一）学说理论
目前对职务行为的研究中，最常借鉴的是史尚宽的主客观说。职务，谓受雇人应执行之事项。（1）主观说，其又可分为甲乙两说。甲主观说：以雇用人之意思为标准，谓执行职务以依雇用人所命受雇人办理之事项为其范围。从而电车之司机擅开电车，因而加害他人，不属于所委办之事项，故非因执行职务所加之损害。又单独不许开车之下手擅自独断开车，亦非执行职务。乙主观说：兼以受雇人之意思为标准，谓受雇人依雇用人之命令或为其所委办事务之利益而为之者，为执行职务，为自己之利益而为之者，不在其内。例如擅开主人之汽车为自己之用，因而伤人，则非因执行职务之加害。反之，为主人之用，便中迂道而为己用，则不妨为职务之执行。（2）客观说，以行为之外观为标准，与执行职务有同一外观之行为，不问雇用人及受雇人之意思如何，均为执行职务。依余所见，以客观说为当，盖行为之外观，为执行职务之范围，其范围为雇用人选任监督之范围，于此范围内雇用人扩张其社会的活动，而延展其自己应之支配，其责任亦应随之而延展。征之报偿理论及危险理论，均应如此解释。从而外观上为职务行为，有适当之牵连关系者，皆可认为职务行为。
而王泽鉴在客观说的基础上主张"内在关联"的判断基准。受雇人的行为是否属于执行职务，不能依雇用人与受雇人的意思而决定，实值赞同。但悉以雇用人的行为外观而认定，亦值商榷。其所涉及者，系在决定雇用人的责任范畴，乃价值判断问题，含有法政策的意涵，不能单就行为外观加以论断，行为外观理论不足以说明雇用人应就受雇人行为负其责任的实质理由。诚如前述，雇用人责任的依据，系使用他人，享用其利者，应承担其害，负其责任，雇用人并具有较佳能力，得借商品劳务的价格或保险分散损害。准此以言，关于执行职务范围的认定，应采"内在关联"的判断基准，即指凡与雇用人所委办职务具有通常合理关联的行为，对此雇用人可为预见，事先防范，并计算其可能的损害，内化于经营成本，予以分散。
（二）要素考量
无论是"客观说"还是"内在关联说"，都只是从理论上的一个判断标准。而在司法实践中，几乎每一个案件都有所不同，千差万别，需要法官充分运用智慧进行裁量。在审判工作中，可以结合以下各要素综合予以判断。
1、职权标准，即行为人是否享有职权是判断行为性质的重要标准。职员是否享有单位的授权或者指示是判断职务行为的关键，这一标准主要是考虑行为人行为的具体内容和行为方式。具体来说就是,行为人的行为内容若是属于其职权范围，实施该行为的方式也属于雇主的授权范围，那么该行为即属于职务行为。
2、行为的目的。当事人行为的目的是为了雇主的利益。这对个人之间形成的劳务关系中职务行为的认定尤为重要。个人之间形成的劳务关系与劳动者和用人单位之间的劳动关系的一个重要区别是：个人用工的工作任务比较不规范，没有划分明确的工作职责。有的是没有明确的岗位和工作任务，有的是会被临时委托办理本职岗位之外的其他工作。这时，判断是否是职务行为的关键是看是否根据雇主的命令或指示，为了实现雇主的利益而为之。只要满足这个条件，无论从事何种工作，由此造成的损害，雇主都应承担责任。
3、工作的性质。工作的种类万千，不同种类的工作性质不同，在具体判断中应考虑其工作的特殊性。例如做销售工作，一般实行不定时工作制，需要在不同地点往返；做驾驶员工作，要考虑到其每天的基本生理需求，如吃饭、睡觉等是其工作必然的组成部分。
4、工作的内容。具体包括是否从事与本职工作具有内在关联的行为，以及工作的时间、地点、使用的工具等。在规定的工作时间和办公地点，使用雇主提供的工具，实行与本职工作具有内在关联的行为当然是职务行为。但在规定的工作时间之外如自行加班时间，通常的办公地点之外的其他场所，或者使用自己的工具所实行的行为是否是职务行为，需要进一步结合工作的内容、行为的合理性以及其他因素予以考量。
三、诉讼中的几个问题
（一）举证责任的分配
民事侵权案件的基本举证原则是"谁主张、谁举证"。而作为原告的被侵权人，在掌握雇主雇员关系的证据上处于弱势，故不应对其举证能力予以苛求。在雇佣关系成立的前提下，如雇主否认雇员的侵权行为系职务行为，则由雇主承担举证责任，特别是在雇主雇员均否认职务行为存在的情况下，需要法官结合行为的各要素予以综合判断。
（二）与其他请求权基础的竞合
在认定职务行为的过程中，需注意是否与其他请求权基础的竞合。例如，当事人在雇主的营业场所受到雇员的伤害，当事人既可以依据职务行为要求雇主承担责任，也可以依据安全保障义务要求雇主承担责任；再例如，邮局工作人员私拆信件，抽换内容，当事人既可以依据职务行为要求雇主承担责任，也可以依据运输合同要求雇主承担责任。法官需对当事人进行法律释明，并对法律意识薄弱的当事人予以适当的诉讼指导。
（刘菲）