（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：上海市松江区人民法院（2012）松民一(民)初字第8881号判决书。
二审判决书：上海市第一中级人民法院（2013）沪一中民一（民）终字第3315号判决书。

2、案由：买卖合同纠纷

3、诉讼双方
原告：俞某(被上诉人)
委托代理人孙剑，上海磊天律师事务所律师。
被告(被上诉人)：上海恒兴餐饮管理有限公司
法定代表人赵某，总经理。
委托代理人陈亮，上海秉盛律师事务所律师。
被告林某(被上诉人)
委托代理人秦文莉，上海龙耀律师事务所律师。
委托代理人金迎新，上海胜杰律师事务所律师。
被告(上诉人)吴某
委托代理人瞿曦，上海君莅律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市松江区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：谢铭；审判员：蔡珺；人民陪审员：丁世勤。
二审法院：上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：单珏；审判员：岑佳欣；人民陪审员：潘春霞。

6、审结时间
一审审结时间：2013年11月18日。
二审审结时间：2014年3月18日。

（二）一审情况

1、原告俞某诉称： 2011年1月至8月，共为被告上海恒兴餐饮管理有限公司（以下简称恒兴公司）送大米、粮油的货款为1,097,653.70元，被告恒兴公司支付了367,653.70元，尚欠730,000元货款没有支付。后被告林某、吴某出具承诺书，该行为属于债务的加入，故请求法院判令：1、被告恒兴公司支付货款730,000元，被告林某、吴某承担连带清偿责任；2、被告恒兴公司支付自2011年11月30日起至法院判决生效之日止的逾期付款利息（按照中国人民银行同期贷款利率计算），具体被告林某、吴某是承担连带清偿责任还是共同清偿责任，由法院依法判处。

被告恒兴公司辩称：73万元货款确实发生了，但是根据承诺书，该笔债务已经由被告林某承担，被告恒兴公司不再承担还款义务，故请求驳回由被告恒兴餐饮公司承担还款责任的诉讼请求，由被告林某承担还款义务。
被告林某辩称：原告与被告恒兴公司之间存在债权债务关系，债务人是被告恒兴公司，与被告林某无关；此外，其所出具的承诺书属打赌性质，不应予以认定，故请求驳回对被告林某的诉讼请求，由被告恒兴公司承担还款责任。
被告吴某辩称：被告吴某或者林某对被告恒兴公司债务承担的附条件的约定，实质上是对债务的补充承担。该种承担方式非法定的债务承担的连带责任，故不存在共同诉讼的必要。被告吴某在本案中作为被告的主体不适格。

2、一审事实和证据
经审理查明：原告与被告恒兴公司之间存在大米、粮油的买卖合同关系。2011年1月至8月期间，经结算，被告恒兴公司尚欠原告货款73万元。自2011年8月5日始，被告林某以被告恒兴公司的名义对外从事经营活动。
2011年11月7日，被告林某、吴某向原告及其他供应商出具书面承诺书一份，载明："若上海恒兴餐饮管理有限公司在上海银行九亭支行开户的法人章与财务章截止在2011年11月份之前，如果被变更，那么上海恒兴餐饮管理有限公司欠俞某的大米款73万元和南翔冻品的欠款17.3万元由林某还，如果是吴某自己变更的大米款73万元和冻品欠款17.3万元都是由吴某还（注：以上海银行九亭支行开户印鉴为准）。如果都没有人去变更法人章与财务章都由吴某本人负责还清。"被告林某、吴某和原告及其他五位供应商均在该书面承诺书上签名并加盖手印。
2012年11月20日，被告恒兴公司出具债务确认书一份，载明："本公司确认，2011年1月至8月俞某共为本公司送大米、粮油的货款为1,097,653.70元，本公司尚欠俞某730,000元货款没有支付。特此确认。"被告恒兴公司在该债务确认书落款处以债务确认人的身份盖章。
另查明，被告恒兴公司系有限责任公司，于2005年4月21日成立，注册资本为100万元，股东为赵某、吴某二人，其中赵某出资10万元，出资比例为10％，吴某出资90万元，出资比例为90％。
再查明，2011年11月18日，被告吴某作为被告恒兴公司的代理人以营业执照遗失为由至工商行政管理部门补办了营业执照；2011年11月29日，被告恒兴公司的法定代表人赵某以印鉴遗失为由至上海银行九亭支行办理了预留法人章、财务章的变更手续。
庭审中，被告恒兴公司的法定代表人赵某陈述：其知道恒兴公司在银行预留的法人章、财务章均在被告林某处，其向林某要回，但林某不同意，故其进行了变更，但其是一年后才知道承诺书的存在，看到承诺书后，恒兴公司向原告出具了债务确认书，为了方便原告起诉。
上述事实有下列经庭审质证的证据证明：
承诺书、债务确认书、工商档案材料、调查笔录等。

3、一审判案理由
上海市松江区人民法院根据上述事实和证据认为：本案争议的焦点为： 一、被告林某、吴某于2011年11月7日出具书面承诺书的行为系何性质的法律行为？二、被告恒兴餐饮公司、林某、吴某三者之间如何承担责任？
对于争议焦点一，法院认为，债务转移，包括免责的债务承担和并存的债务承担。并存的债务承担，是指债务人不脱离债的关系，第三人又加入债的关系，与债务人一起承担债务。被告林某、吴某于2011年11月7日就被告恒兴公司对原告等人的债务出具书面承诺书，但原告并未同意债务人恒兴公司脱离债的关系，免除债务的责任，故被告林某、吴某出具书面承诺书的行为其实质系并存的债务承担，被告恒兴公司作为债务人，承担对原告的付款责任，被告林某、吴某加入后，与债务人恒兴公司之间成立连带关系，对其债务负连带责任。
对于争议焦点二，法院认为根据被告林某、吴某于2011年11月7日出具的书面承诺书，被告林某、吴某加入债务系附条件的加入，书面承诺书载明的时间节点为2011年11月份之前，结合本案实际情况，被告林某等人在出具书面承诺书的次日即到银行查看在银行预留的法人章与财务章有否被变更，推定书面承诺书所确认的时间节点应当为2011年11月7日当日，而非2011年11月30日，因此，截止2011年11月7日止，被告恒兴公司在银行预留的法人章与财务章没有被变更，故条件尚未成就，被告吴某应当承担责任。退一步讲，即使书面承诺书所确认的时间节点为2011年11月30日，因被告吴某和赵某均明知营业执照及法人章、财务章均在被告林某处，但在补领营业执照申请书及变更预留银行印鉴时故意隐瞒该事实，而以丢失及遗失等理由补领营业执照申请书和变更预留银行印鉴，据此确信被告吴某与被告恒兴公司的法定代表人赵某之间存在恶意串通，故即使按照2011年11月30日作为时间节点，现条件虽然成就，但系被告吴某不正当地促成条件成就，视为条件未成就，故被告吴某还是应当承担清偿责任。

4、一审定案结论
上海市松江区人民法院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十五条、第六十五条、第一百零九条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，判决如下：
一、被告上海恒兴餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告俞某货款730,000元；
二、被告上海恒兴餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告俞某逾期付款利息（计算方式：自2011年11月30日起，以730,000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算至本判决生效之日止）；
三、被告吴某对上述被告上海恒兴餐饮管理有限公司的全部付款义务承担连带清偿责任；
四、驳回原告俞某其余诉讼请求。

（三）二审诉辩主张

上诉吴某诉称，吴某不应当被追加为被告，也不应对恒兴餐饮公司的债务承担连带责任，原审程序违法。三方承诺书的性质为附条件的债务承担约定，系债务的补充承担方式，而并非法定的连带责任约定，也不存在由吴某承担连带责任的必要。原审法院推定承诺书中的约定时间节点为同年11月7日，缺乏依据。无证据证明存在吴某与赵某恶意串通，以促成条件成就的情形，原审法院对本案事实的认定及处理有误，应予纠正。据此，吴某要求撤销原判第三项，改判吴某不承担连带清偿责任。

被上诉人俞某辩称，其根据协议书及银行证明起诉恒兴餐饮公司及林某，原审法院已在查明事实后作出判决，吴某应承担连带责任。同意原审法院判决意见。
被上诉人恒兴餐饮公司辩称，吴某与林某共同做生意，赵某仅系公司的挂名法定代表人，并不清楚本案所涉及的相关事实。
被上诉人林某辩称，其仅参与恒兴餐饮公司的经营管理，并非该公司的股东，不应对恒兴餐饮公司的债务承担清偿责任。系争承诺书违反公序良俗，应属无效。吴某与恒兴餐饮公司的法定代表人串通，不正当地促成协议条件的成就，应对公司债务承担连带清偿责任。

（四）、二审事实和证据
上海市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
上海市第一中级人民法院经审理认为：俞某与恒兴餐饮公司之间存在事实上的买卖合同关系，恒兴餐饮公司实际结欠俞某货款730,000元；对此事实，已有相关的书面证据为证，而恒兴餐饮公司也未提出任何异议，故应予认定。林某、吴某向俞某等债权人出具书面承诺书，明确承诺在约定的条件成就后，由林某或吴某向俞某等债权人归还恒兴餐饮公司所欠的货款；但在该承诺书中并无免除恒兴餐饮公司还款责任，而仅由林某或吴某还款的内容，故应认定在约定的还款条件成就时，林某或吴某系与恒兴餐饮公司并存的债务人，对恒兴餐饮公司的债务承担连带清偿责任。根据林某与吴某在系争承诺书中的约定，"截止2011年11月前，恒兴餐饮公司在上海九亭支行开户的法人章及财务章如被变更，恒兴餐饮公司欠俞某的大米款73万元，由林某还；如无人变更或系由吴某自行变更，则由吴某还款"；但现实际查明，吴某为确保其不承担还款责任的条件形成，故意隐瞒恒兴餐饮公司营业执照、法人章及财务章均在林某处的事实，以营业执照遗失为由向工商行政管理部门补领营业执照；而随后又由恒泰餐饮公司的法定代表人赵某以印鉴遗失为由至上海银行九亭支行办理了预留法人章、财务章的变更手续。赵某与吴某有恶意串通的行为，吴某通过不正当手段所促成的还款条件无效，本案系争连带清偿责任仍应由吴某承担。原审法院将吴某列为本案一审的共同被告，在程序上略有不妥，但考虑到原审法院对本案纠纷事实及当事人所应承担责任的认定并无不当，故现对吴某仅以此为由，要求改判其不承担连带清偿责任，不能予以支持。原审法院认定本案纠纷事实清楚，适用法律正确。吴某的上诉理由不充分，本院不予支持。

（六）二审定案结论
上海市第一中级人民法院根据依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案的纠纷由一份承诺所引发。厘清原、被告之间的法律关系，确定责任承担的主体及方式，首先就需要对债务承担及第三人代为履行等相近概念作出准确的甄别。
一、 债务承担与第三人代为履行的区别
所谓债务承担，是指在不改变债的内容的前提下，债权人、债务人通过与第三人订立转让债务的协议合同，将债务全部或部分地转移给第三人承担的现象。而第三人代为履行，属于债的履行制度，是指第三人根据债务人的意见辅助或代替债务人履行债务。该两项制度分别对应的是我国《合同法》第84条和第65条。债务承担与第三人代为履行的共同之处是都存在第三人履行债务的情况，往往第三人代为履行常常给人造成一种错觉，即认为第三人代为履行就是债务承担。但学理上，二者存在明显不同。
（一） 生效条件不同
债务承担时，通常要求签订债务转让的协议，并分为两种情况：一是第三人与债权人之间签订债务承担协议，因该协议一般对债务人并无不利，不必经债务人同意即可生效，但应通知债务人，否则对债务人不产生效力；二是第三人与债务人之间签订债务承担协议，但该协议必须取得债权人同意，否则债务不发生转移，即债务人转移债务以债权人同意为生效要件。
而第三人代为履行，只要求第三人存在代为清偿债务的意思表示，或口头表示代替债务人清偿债务，或与债务人达成书面协议，均无须征得债权人同意，也没有和债权人之间存在书面协议。
（二）法律地位和承担责任不同
1、在债务承担中,第三人已经取代原债务人或加入合同关系成为了债务人，他可以主张原债务人对债权人的抗辩，从债务一并随主债务转移，原债务人对第三人的偿还能力不负担保义务；但在第三人代为履行的情况下，第三人并未成为债务人，仅是一个履行主体或履行辅助人，也不享有债务人的抗辩权。
2、在债务承担的情况下，第三人已成为债务人，当其不履行债务或者履行债务不符合约定时, 应由第三人(适用于免责的债务承担)或第三人与债务人共同向债权人承担违约责任(适用于并存的债务承担)；而第三人代为履行时，对第三人履行不适当的行为，债权人只能向债务人主张责任承担，而非第三人。
本案，债权人为原告俞某，债务人为被告恒兴公司，第三人为被告林某、吴某。2011年11月7日，债权人俞某与第三人林某、吴某达成一纸协议，约定第三人林某、吴某附条件的履行还款责任，判定被告林某、吴某出具承诺书的行为，是债务承担还是第三人代为履行，关键在于该二人向谁出具的承诺书？很明显，两被告向原告俞某即债权人出具的，且原告俞某也在该承诺书上签字予以认可，针对上文对债务承担与第三人代为履行区别的分析，可以得出被告林某、吴某出具承诺书的行为系债务承担。
二、并存债务承担的形式及效力问题
以原债务人是否继续承担债务为标准，债务承担分为免责的债务承担和并存的债务承担，前者是指第三人取代原债务人的地位，承担全部债务，原债务人脱离与债权人之间的合同关系；后者指原债务人并不脱离合同关系，第三人只是加入合同关系与原债务人共同承担债务的债务承担，学理上又称为债的加入。
（一）并存债务承担与免责债务承担的识别
在约定债务承担时，如当事人明确约定原债务人脱离原债权债务关系，即可判断此种债务承担的具体方式属于免责的债务承担。但在当事人未明确约定原债务人是否脱离原债权债务关系，事后亦不能达成补充协议时，此种债务承担的具体方式是认定为免责的债务承担还是并存的债务承担，存在较大争议。而我国《合同法》84 条规定："债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。"学者对此法条的理解也存在分歧，王利明教授认为该条规定部分债务的转移实际上是指并存的债务承担，有些学者则认为该条所规定的是免责的债务承担，全部的债务免责和部分的债务免责，不包括并存的债务承担，对于并存的债务承担，目前法律尚未进行明确的界限。对此，笔者同意王利明教授的观点，认为该法条实际上包括了并存的债务承担，但未表明原债务人在无明确约定是否脱离原债权债务关系情况下，是否还构成并存的债务承担。
民事法律行为的核心要素是意思表示。意思表示的方式可以是明示，亦可是默示。其中，默示包括两种具体方式：一是行为人用语言之外的可推知其含义的作为间接表达内心意思的默示方式；二是单纯不作为的默示方式，当事人既未明示其意思，也不能借他项事实推知其意思，即沉默。除当事人约定以沉默方式表达意思或者法律有特别规定之外，沉默不具有意思表示的价值。但是，以可推知内心意思的积极作为方式表达其内心意思的默示方式，不以当事人事先有约定或者法律有特别规定为前提，当事人以此种默示方式表达内心意思的，具有法律效力。
债务承担行为系民事法律行为，当事人约定债务承担的过程实质上是当事人作出意思表示的过程。根据意思表示的法理，如当事人未明示原债务人脱离债权债务关系时，通常情况下可推定债权人并未作出原债务人脱离债权债务关系的意思表示，即构成并存的债务承担。除非第三人以某种可推知其内心意思的行为，表明由其独立承担债务而不由原债务人承担债务的，且债权人表示同意该意思表示的，才认定构成免责的债务承担。
（二）并存债务承担的生效要件及效力
债务承担需要有相关的债务承担协议，协议的当事人可分为：债务人与第三人；债权人与第三人；债权人、债务人与第三人。债权人的同意是其生效要件，并存债务承担协议生效后，第三人加入债的关系中来成为新债务人，同原债务人一起对债权人承担连带责任，但当事人之间约定按份承担责任的，依其约定。第三人不履行债务的，债权人可以请求第三人履行债务，也可以请求原债务人履行债务。第三人承受了债务人的相关抗辩权。我国《合同法》85 条规定，"债务人移转债务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩。"即在并存的债务承担中，新加入的债务人享有原债务人享有的对债权人的抗辩权。
现在，学者们大都认为并存的债务承担仅能产生一种效力，即债务人与承担人承担连带责任，适用连带债务的效力规定，但也有人主张不可分债务说,或者保证债务说,不真正连带债务说等。对此，笔者不再深入分析，仅认为并存的债务承担中，债务人与第三人承担连带责任。
三、并存债务承担的司法认定
以图表的形式直观化相关法律概念之间的关系：
（一）债务承担的判定
在司法实践中，面对第三人承诺偿还债务的行为，首先需要判定该行为系债务承担还是第三人代为履行。笔者认为，根本的判定标准在于第三人是否同债权人达成还款协议，达成协议的即为债务承担，仅是债权人接受第三人的履行行为不能推定为债务承担。在多个合同并存、当事人身份竞合的案件中，具体操作为：以原告作为判断当事人身份的基准，先界定原告身份为债权人，进而确定被告中谁为债务人谁为第三人，并最终确定法律的适用。但因提起诉讼的原告身份不同，则适用的法律依据就会相应地有所区别。并且，应当强调的是，债权人是否同意第三人代偿债务的意思表示在债务承担和第三人代为履行中具有不同的意义，法院的认定标准也应有所区别。在债务承担当中，多采取较为宽松的认定方法，只要第三人向债权人作出了明确的承担债务的承诺而债权人又没有明确表示反对的，法院可以推定债务承担成立；而在第三人代为履行当中，第三人仅仅向债务人作出过代偿债务的意思表示，债权人是否同意对第三人而言并不具有任何法律上的意义，也因此不应被纳入法院的审查范围。
本案，俞某系其与恒兴公司买卖合同的供货方向法院提起了诉讼，则确定俞某为债权人，进而确定恒兴公司为债务人，林某、吴某因出具承诺书的行为成为第三人，而俞某的诉请是要求债务人履行付款义务及第三人承担连带责任，其请求权基础也就只能是第三人代为履行或债务承担。故审判的重心为判断第三人林某、吴某是否应当承担责任。因第三人林某、吴某于2011年11月7日出具承诺书的行为，即与债权人俞某达成了一致的付款协议，则第三人林某、吴某取得了合同当事人的地位，成为新的债务人，系债务承担。
（二）并存债务承担的认定
从合同自由的原则出发，第三人履行债务或者承诺履行债务的行为时，原债务人是否脱离原债权债务关系的认定，首先依据当事人之间的约定，如当事人之间明确写明原债务人不再承担还款责任，则为免责的债务承担；当债权人与债务人对债务是否发生转移意见不同时，约定字面理解又存在歧义时，因债务转移必须得到债权人的同意，所以应根据债权人的意思表示来分析认定，如债权人不同意债务转移，则不应仅凭对字面含义的不同理解而做出不同的认定；而在当事人未明确约定时，通常情况下可推定当事人并无原债务人免责的意思表示，即构成并存的债务承担。但此种事实推定允许推翻，如果第三人以可推知其内心意思的行为表明由其独立承担债务而不由原债务人承担债务的，第三人实质上是以非沉默的积极作为方式向债权人表达了原债务人脱离原债权债务关系的意思表示，如债权人表示同意该意思表示的，仍应认定构成免责的债务承担。例如，第三人与债权人虽未明确约定债务人是否脱离原债权债务关系，但第三人以自己的名义另行向债权人出具借条并承诺由其按期履行原债务的行为，即向债权人表达了独立承担债务的意思，属当事人以可推知其内心意思的默示方式表达意思表示的方式，具有法律效力。转移的债权人不公平。
本案，第三人林某、吴某与债权人达成履约协议，但未明确原债务人即恒兴公司是否脱离该债务关系，并且，恒兴公司在第三人附条件承诺承担债务后，另行出具债务确认书一份，故第三人林某、吴某出具书面承诺书的行为是并存的债务承担，第三人应与债务人对该债务承担连带清偿责任。
（李娜）