一、首部
(一)判决书字号
一审判决书:上海市嘉定区人民法院(2013)嘉刑初字第154 号。
二审裁定书:上海市第二中级人民法院(2013)沪二中刑终字第349 号。
(三)诉讼双方
公诉机关:中华人民共和国上海市嘉定区人民检察院。
被告人(上诉人):黄某某(WONG CHOO CHAN),男,1963年6月22日生,新加坡共和国国籍。
辩护人:余西湖,上海市锦天城律师事务所律师。
(五)审判机关和审判组织
一审法院:上海市嘉定区人民法院
合议庭组成人员:审判长:徐伟;审判员:郏义嘉,吴颂华。
二审法院:上海市第二中级人民法院
合议庭组成人员:审判长:费晔;代理审判员:彭卫东,沈燕。
(六)审结时间
一审审结时间:2013年3月28日
二审审结时间:2013年7月23日
二、一审情况
(一)一审诉辩主张
1.公诉机关指控称
上海市嘉定区人民检察院指控,2004年6月至2011年1月间,被告人黄某某利用其担任汉罗特公司总经理的职务便利,采用虚增采购环节获取差价的手法,擅自将原可由供应商直接销售给汉罗特公司的产品,经自己控制的上海拉诗迪电子科技有限公司(以下简称拉诗迪公司)加价后再销售给汉罗特公司,以此侵占汉罗特公司钱款人民币178万余元(以下币种相同)。2011年11月4日,公安机关经上网追逃将黄某某抓获。
公诉机关认为,被告人黄某某利用其担任汉罗特公司总经理的职务便利,侵占汉罗特公司178万余元,数额巨大,其行为已构成职务侵占罪。
2.被告人辩称
被告人黄某某及其辩护人提出:汉罗特公司采购原材料等货物的定价不完全是由黄某某确定,该公司法定代表人比某不仅在大笔金额货款的支付上有审批权,而且知道拉诗迪公司的存在,黄某某并未通过拉诗迪公司采用虚增采购环节获取差价的手法侵占汉罗特公司财产;黄某某提供的聘书是真实的,反映了汉罗特公司拖欠黄某某应得的提成,且比某同意黄某某通过拉诗迪公司获取采购差价作为提成,故黄某某不具有职务侵占的主观故意、客观行为。起诉书指控的犯罪数额依据不足,其中应扣除税款、供应商让利等款项。此外,黄某某提出其到案初期曾提出上述相应的辩解,但公安人员未将其辩解的内容记录在笔录中。
(二)一审事实和证据
上海市嘉定区人民法院经公开审理后查明:2004年3月,香港承灵堡有限公司(CHHELINPA LIMITED)在上海市嘉定区马陆镇独资成立了汉罗特公司。被告人黄某某自汉罗特公司成立后即受聘担任该公司总经理,全面负责该公司的经营、管理。同年5月,黄某某借用他人的身份资料,注册成立了拉诗迪公司,并由其实际经营、管理、控制。2004年下半年至2011年1月间,黄某某利用参与、负责汉罗特公司原材料等采购、定价的职务便利,向汉罗特公司隐瞒拉诗迪公司系其经营、管理并实际控制的真相,采用由拉诗迪公司向供应商采购后加价销售给汉罗特公司的手段,非法侵占汉罗特公司采购款170余万元。
2011年11月4日,公安机关接汉罗特公司报案,经侦查将黄某某抓获,缴获违法所得16 953元,嗣后冻结拉诗迪公司银行存款28万余元。
上述事实有下列证据证明:
1、汉罗特公司的工商登记材料、汉罗特公司出具的《职务证明》证实,汉罗特公司系香港承灵堡有限公司于2004年3月在嘉定区马陆镇独资成立的有限责任公司,被告人黄某某自汉罗特公司成立后即受聘担任该公司总经理。
2、证人比某(汉罗特公司法定代表人)的证言证实:其聘用黄某某到汉罗特公司担任总经理是从汉罗特公司成立起至2011年2月止。黄某某的职责是全面负责汉罗特公司的经营管理,包括原材料采购、财务管理等。其曾考察过部分原材料供应商,由于其听不懂、看不懂中文,供应商不会英文,每次都由黄某某陪同。其考察的目的主要是确定原材料质量、技术含量等。在采购价格方面,其要求黄某某定价低于市场价,支付货款时由黄某某用英文向其解释、汇报,其审批后交黄某某支付。黄某某将支付货款单位的发票附在支票后并向其解释发票的内容,交其审批签字,其确定原材料系汉罗特公司使用的,都会同意签字。对于黄某某利用拉诗迪公司虚增采购环节从中赚取差价,其直到黄某某离开汉罗特公司时才发现。
3、证人维某(汉罗特公司财务总监)的证言证实:黄某某自汉罗特公司成立起至2011年2月止担任该公司的总经理,全面负责该公司的经营管理。比某不了解中国的市场行情,在采购和其他费用方面,听从黄某某的汇报。2011年2月,黄某某辞职后,其才知道拉诗迪公司是黄某某实际控制的公司。拉诗迪公司向汉罗特公司供货,汉罗特公司联系订货、定价都是黄某某一手操作的,付款也是黄某某通知财务到银行付款,货物是由生产厂商直接发到汉罗特公司。
4、证人陆某的证言证实,其在担任汉罗特公司兼职会计期间,根据黄某某的要求,开具中文的支票或贷记凭证等,2万元以下的货款支付由黄某某审批,2万元以上的交黄某某给比某审批。
5、拉诗迪公司的工商登记材料、证人张某、王某的证言证实,拉诗迪公司系黄某某借用张某、王某的身份资料于2004年5月注册成立,该公司注册登记的股东虽为张某、王某,但张、王均未参与该公司的投资、经营和管理。
6、证人庄某(拉诗迪公司兼职会计)的证言、拉诗迪公司的财务账册、银行账户明细证实,拉诗迪公司的经营活动主要是向其他公司采购后销售给汉罗特公司原材料,没有经营人员,没有仓库、设备等固定资产。
7、证人陈某、上某、管某、黄某、张某、周某、程某、高某等人的证言、有关的财务凭证、增值税专用发票证实,2004年下半年至2011年1月间,拉诗迪公司从保定乾达电气有限公司等单位购进原材料后加价销售给汉罗特公司。
8、有关的增值税专用发票、财务凭证、收付款凭证、税务机关提供的认证清单、拉诗迪公司财务账册、银行账户明细、上海复兴明方会计师事务所有限公司出具的《司法会计鉴定意见书》证实,拉诗迪公司从供应商处采购原材料等,后加价销售给汉罗特公司,从中获取差价为178万余元。
9、鉴定人王某2证实,拉诗迪公司除了《司法会计鉴定意见书》中所记载的货款支付外,该公司财务账册还反映有现金支付的货款及应付货款计3万余元。
10、被告人黄某某到案初期的供述证实:其担任汉罗特公司总经理期间,主要负责该公司行政管理、销售、采购。拉诗迪公司系其借张某、王某的身份证于2004年5月向有关机关申请注册成立的,其办理了该公司的银行开户、税务登记等手续。拉诗迪公司没有办公场所等,除其本人和临时聘请的财务庄某外没有其他员工。其单独或和比某确定成都云母实业公司等单位作为汉罗特公司的供应商,并与比某沟通确定汉罗特公司的进货价。后其与供应商确定拉诗迪公司的进货价,再通过拉诗迪公司将货物加价卖给汉罗特公司。供应商直接发货给汉罗特公司,货款则由拉诗迪公司支付。其作为汉罗特公司的总经理,享有汉罗特公司的待遇和职务,本来供应商可以和汉罗特公司直接做业务,其出于私心、想赚钱而利用汉罗特公司总经理的职务虚增拉诗迪公司赚取差价是一种违法行为。
11、司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心制作的《鉴定意见书》、证人方某某、高某某的证言分别证实,黄某某到案初期笔录上的签名均系黄某某所签,公安人员在笔录上没有遗漏记载黄某某的辩解。
12、公安机关制作的《接受刑事案件登记表》、案发经过、汉罗特公司提交的报案材料、证人吴坚的证言证实,2011年7月,汉罗特公司向公安机关报案,后公安人员经侦查于同年11月4日抓获黄某某。
13、公安机关制作的《扣押物品、文件清单》、《冻结存款通知书》证实,公安机关于2011年11月扣押黄某某人民币16 953元,后又冻结拉诗迪公司银行存款28万余元。
14、被告人黄某某的护照、《中华人民共和国外国人居留许可》、《口岸出入境记录详细信息》及黄某某的当庭供述等。
(三)一审判案理由
上海市嘉定区人民法院认为,被告人黄某某身为公司管理人员,利用职务上的便利,将本单位财产非法占为己有,数额巨大,其行为已构成职务侵占罪,公诉机关指控的罪名成立。被告人黄某某及其辩护人提出黄某某的行为不符合职务侵占罪主客观要件的辩解和辩护意见不能成立。
(四)一审定案结论
上海市嘉定区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第六条第一款、第二百七十一条第一款、第三十五条、第六十四条之规定,判决如下:
1、被告人黄某某犯职务侵占罪,判处有期徒刑五年,没收财产人民币十万元,驱逐出境;(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的,羁押一日折抵刑期一日,即自2013年3月22日起至2017年5月12日止。)
2、违法所得予以追缴。
三、二审情况
(一)二审诉辩主张
上诉人黄某某及其辩护人提出,汉罗特公司法定代表人比某知道并授意黄某某成立拉诗迪公司,黄某某没有利用职务便利虚增采购环节侵占汉罗特公司财产;汉罗特公司尚欠黄某某提成款,比某同意黄某某通过拉诗迪公司获取采购款作为提成,黄某某不具有非法占有的主观故意。辩护人还要求对能够证明汉罗特公司尚欠黄某某提成款的有关聘书进行重新鉴定。
上海市人民检察院第二分院认为,原判认定的事实清楚,证据确实、充分,定罪准确,量刑适当,建议本院驳回黄某某上诉,维持原判。
(二)二审事实和理由
上海市第二中级人民法院经审理,确认一审法院认定的事实和证据。
(三)二审判案理由
上海市第二中级人民法院就本案的争议焦点分别发表如下评判意见:
1.关于拉诗迪公司是否系黄某某利用职务便利虚增采购环节为侵占汉罗特公司财产而私自设立
经查,证人比某、维某的证言及黄某某到案初期的供述证实,对于汉罗特公司原材料的采购价,比某原则上要求低于市场价,黄某某参与制定汉罗特公司原材料等的采购价,并对汉罗特公司采购事宜有操控的职务便利;相关财务账册、鉴定意见书及黄某某的供述证实,黄某某利用比某确定采购价的原则与供应商的实际供应价之间有差价,采用拉诗迪公司向供应商采购后加价销售给汉罗特公司,增加汉罗特公司采购成本的方法,侵占汉罗特公司的采购款。此外,证人陈某、黄某等人证实,黄某某负责与供应商具体联系购货事宜,比某虽曾到一些供货商处考察,但因比某不懂中文,实际由黄某某担任翻译负责比某与供应商间的沟通。且本案也没有其它证据证明比某知道拉诗迪公司。故黄某某及其辩护人以比某到供货商处考察过等为由提出比某知道并授意黄某某成立拉诗迪公司的理由不能成立。因此,原判认定黄某某利用职务便利虚增采购环节侵占汉罗特公司财产的事实清楚,应予确认。
2.关于汉罗特公司是否欠黄某某提成款与认定黄某某侵占公司财产有无关联,以及辩护人提出对有关聘书重新鉴定的问题
本院认为,根据现有证据,汉罗特公司虽与黄某某有销售提成的约定,但难以确定具体金额。即使汉罗特公司尚欠黄某某提成款,黄某某也不能通过虚增采购环节获取差价的方式秘密侵占公司财产。黄某某与汉罗特公司是否存在提成争议与认定黄某某职务侵占之间没有关联。况且黄某某利用拉诗迪公司获取购销差价的行为始于2004年,即在其与汉罗特公司发生提成纠纷之前。因此黄某某及其辩护人以汉罗特公司尚欠黄某某提成款等为由,否认黄某某主观上具有非法占有故意的理由不能成立,对辩护人提出对相关聘书重新鉴定的意见,也不予采纳。
综上,上海市第二中级人民法院认为,上诉人黄某某在担任汉罗特公司总经理期间,利用负责该公司经营、管理的职务便利,秘密将本单位资金170余万元非法占为己有,其行为已构成职务侵占罪,且数额巨大,依法应处五年以上有期徒刑,可以并处没收财产。原判认定事实和适用法律正确,量刑适当,且诉讼程序合法。上海市人民检察院第二分院的意见正确。
(四)定案结论
上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定,裁定驳回上诉,维持原判。
四、解说
本案是一起较为复杂的外国人犯罪案件。经审,可以确认被告人黄某某与其任职单位的汉罗特公司存在薪资提成纠纷,对于提成的比例黄某某、被害单位提供了证据,但均不足以证实提成的确切比例。黄某某增加拉诗迪公司这一采购环节并占有汉罗特公司采购款是事实,但该行为是否经汉罗特公司资方同意,是判断其是否具有非法占有主观故意的关节点,也是控辩双方最主要的争议焦点。另外,对于侵占数额的具体认定以及被告人有罪供述的审查问题,也是需要予以解决的。法院对上述争议焦点、问题具体分析如下
(一)关于黄某某及辩护人提出,黄某某没有利用职务便利虚增采购环节,其行为不符合职务侵占罪的客观行为特征的辩解、辩护意见。对此,证人比某、维某的证言及黄某某到案初期的供述证实,对于汉罗特公司原材料等的采购价,比某原则上要求低于市场价,黄某某参与制定汉罗特公司原材料等的采购价,黄某某对汉罗特公司采购事宜有操控的职务便利;相关财务账册、银行账户明细、《司法会计鉴定意见书》和庄某、部分供应商的证言及黄某某到案初期的供述证实,拉诗迪公司没有经营场所、设备及经营人员,主要经营客户是汉罗特公司,拉诗迪公司购买的原材料等直接由供应商运往汉罗特公司;相关财务账册、《司法会计鉴定意见书》及黄某某到案初期的供述证实,黄某某利用比某确定采购价的原则与供应商的实际供应价之间有差价,采用拉诗迪公司向供应商采购后加价销售给汉罗特公司,增加汉罗特公司采购成本的方法,侵占汉罗特公司的采购款。因此,黄某某利用职务便利虚增采购环节侵占汉罗特公司采购款的事实是清楚的,证据也是确实、充分的。
(二)关于黄某某及辩护人提出,黄某某提供的聘书是真实的,比某同意黄某某通过拉诗迪公司获取采购款作为提成,黄某某不具有非法占有的主观故意的辩解、辩护意见。经查实,对拉诗迪公司由黄某某实际经营、管理、控制,拉诗迪公司加价销售获得的收益实际归属于黄某某,比某并不知情。证人比某、维某的证言及黄某某的供述等证据证实,汉罗特公司没有派员参与拉诗迪公司的经营、管理,两家公司之间也没有就采购差价进行过结算。上述事实表明,黄某某隐瞒了其系拉诗迪公司实际控制人,并采用将供应商的原材料等通过拉诗迪公司加价卖给汉罗特公司的方法侵占汉罗特公司的采购款的事实。据此可以认定,比某同意黄某某通过拉诗迪公司获取采购差价作为提成的观点与事实不符,黄某某主观上具有非法占有的故意。
(三)关于提成问题,经查,黄某某的供述与证人比某的证言等证据证实,汉罗特公司与黄某某之间曾约定有销售提成。但黄某某、比某分别提供的聘书的真实性均存在疑点,相关证据也不足以证实提成计算的方法和数额。同时,比某对黄某某采用虚增拉诗迪公司的采购环节侵占汉罗特公司采购款的数额及拉诗迪公司的收益实际归黄某某个人所有并不知情;黄某某利用拉诗迪公司获取购销差价的行为始于2004年下半年,即在其与汉罗特公司发生提成纠纷之前,故黄某某与汉罗特公司间存在多少提成的争议与认定黄某某构成职务侵占之间并无关联性。
(四)关于黄某某及辩护人认为,公诉机关指控黄某某职务侵占178万余元的证据不足,其中应扣除税款、供应商让利的辩解、辩护意见。经查,拉诗迪公司的财务账册、银行账户明细、税务机关提供的认证清单、供应商的财务凭证、汉罗特公司的付款凭证、《司法会计鉴定意见书》、鉴定人王某2的证言等证据足以证实,拉诗迪公司从供应商处采购原材料等加价销售给汉罗特公司,从中获取差价为170余万元。拉诗迪公司缴纳的税款等支出属于黄某某的犯罪成本,不应从其犯罪数额中扣除。供应商让利与否,与本案职务侵占数额无关联。
(五)关于黄某某辩称,在到案初期的审讯中,其曾对行为的性质作了辩解,但公安人员对这些有利于其的辩解未作记载。经查,司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心制作的《鉴定意见书》、证人方某某、高某某的证言分别证实,黄某某到案初期笔录上的签名均系黄某某所签,公安人员在笔录上没有遗漏记载黄某某的辩解。
综上,法院认为,被告人、辩护人的相关辩解、辩护意见与事实、法律不符,不予采纳。依照《刑法》的相关规定,以职务侵占罪判处黄某某有期徒刑五年,没收财产人民币十万元,驱逐出境。
(吴颂华、黄薇)
【裁判要旨】职务侵占罪中利用职务上的便利具体包括:(1)利用自己主管、分管、经手、决定或处理以及经办一定事项等的权力;(2)依靠、凭借自己的权力去指挥、影响下属或利用其他人员的与职务、岗位有关的权限;(3)依靠、凭借权限、地位控制、左右其他人员,或者利用对己有所求人员的权限,如单位领导利用调拨、处置单位财产的权力;出纳利用经手、管理钱财的权利;一般职工利用单位暂时将财物,如房屋等交给自己使用、保管的权利等。至于不是利用职务上的便利,而仅是利用工作上的便利如熟悉环境、容易混入现场、易接近目标等,即使取得了财物,也不是构成本罪,构成犯罪的,应当以他罪如盗窃罪论处。