（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：上海市静安区人民法院（2012）静民一（民）初字第1816号民事判决书
二审判决书：（2013）沪二中民一（民）终字第1661号民事判决书

2.案由：离婚纠纷

3.诉讼双方
原告（被上诉人）董某1
委托代理人匡琼，上海虹桥正瀚律师事务所律师。
委托代理人方标，上海虹桥正瀚律师事务所律师。
被告（上诉人）弗某
委托代理人陆智潜，上海方旭律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：上海市静安区人民法院
审判人员：李彦
二审法院：上海市第二中级人民法院
合议庭组成人员：审判员李罡、周州、黄亮

6.审结时间
一审审结时间：2013年6月9日
二审审结时间：2013年9月22日

（二）一审诉辩主张

1.原告诉称
双方经自由恋爱，于2006年8月7日在上海市民政局登记结婚。婚前被告曾有过一次婚姻，并曾生育一子女。该子女离婚后本由被告抚养，被告再婚时，该子女改由其前妻抚养，目前十六岁。双方婚后感情尚可，育有一子一女，女儿董某2于2007年7月8日在德国出生，儿子董某3于2009年5月28日在上海出生，两个孩子均为德国国籍。2008年9月，原告离开德国回上海定居，被告并未随行，双方长期分居至今。女儿董某2出生14个月后即离开德国，随原告在上海居住至今，每年约三到四周在德国生活，其余时间都在上海。儿子董某3出生后随原告在上海居住至今，每年约三到四周在德国生活，其余时间都在上海。目前上述子女都在中国上海接受教育，子女生活费、教育费均由原告支付，被告来中国探亲时曾给过原告一定金额的现金。自儿子董某3出生后，被告曾入境9次，共计停留17周的时间。双方聚少离多。且被告与原告及原告父母之间经常因琐事发生争执，致双方感情破裂，故2012年7月原告诉至法院，请求判令：1、解除双方婚姻关系；2、女儿董某2、儿子董某3均由原告抚养；3、被告每月支付抚养费人民币（以下币种除另行标注外，均为人民币）5,000元。

2.被告辩称
同意原告的离婚请求，但不同意原告对两个孩子的抚养请求。被告非常喜欢两个孩子，双方之间发生争议的根源在于对如何抚养两个孩子存在不同意见。这两个小孩都是德国籍，由被告在德国抚养成长更为有利。若两个小孩判令由被告抚养，则也要求原告每月支付5,000元的抚养费。

（三）一审事实和证据
上海市静安区人民法院经审理查明，原、被告经自由恋爱，于2006年8月7日在上海市民政局登记结婚。婚前被告曾有过一次婚姻，并曾生育一子女。该子女离婚后本由被告抚养，被告再婚时，该子女改由其前妻抚养，目前十六岁。双方婚后感情尚可，育有一子一女，女儿董某2于2007年7月8日在德国出生，儿子董某3于2009年5月28日在上海出生，两个孩子均为德国国籍。2008年9月，原告离开德国回上海定居，被告并未随行，双方长期分居至今。女儿董某2出生14个月后即离开德国，随原告在上海居住至今，每年约三到四周在德国生活，其余时间都在上海。儿子董某3出生后随原告在上海居住至今，每年约三到四周在德国生活，其余时间都在上海。目前上述子女都在中国上海接受教育，子女生活费、教育费均由原告支付，被告来中国探亲时曾给过原告一定金额的现金。自儿子董某3出生后，被告曾入境9次，共计停留17周的时间。
原告目前有一份无固定期限的工作，工资收入为每月税前72,000元，所受教育程度为硕士。原告名下有上海市静安区常德路500弄3号8C室产权房一套，面积为107.02平方米。被告自2010年起没有工资收入，其经济来源有出售房产、股权等所得。目前被告依然没有工作，正在德国攻读博士学位，名下住房已被出售。2012年5月，被告曾将其本人以及两名子女的德国户籍注销，后又重新办理。
双方婚生子董某3经上海市儿童医院诊断存在胆怯、不愿做交流、早期语言发育进程异常等情况，建议给予安全感、保持相对稳定的生活环境、同伴及领养人。
原审审理中，双方均表示无需法院分割夫妻共同财产。另双方就离婚问题达成一致，法院可准予双方离婚。

（四）一审判案理由
上海市静安区人民法院经审理认为：本案双方争议焦点为两名子女的抚养权归属问题。
原告认为，被告另外有一个孩子，而原告只有这两个孩子，因此这两个孩子都应该由其抚养，其具备以下有利条件：
1、两个孩子一直都是原告在照顾，现在已经安排读书；
2、原告善于和小孩子沟通；
3、工作稳定，不需要出差；
4、原告会陪子女参加亲子活动。
被告亦认为，两个孩子都应该由其抚养，其具备以下有利条件：
1、两个孩子都是德国国籍，应该在德国长大；
2、被告有足够的时间来照顾孩子；
3、被告目前居住的地方离父母家较近，能够让小孩感受到家庭气氛；
4、被告曾经抚养过孩子，而且有两个学士学位，目前攻读博士学位，受到良好教育，智商较高；
5、如果得到小孩，会立即在德国购买房子，为生活提供保障；
6、德国的环境、教育等条件更好，对小孩的成长更为有利；
7、孩子的保险一直是被告在支付。
原告指出，被告现在没有工作，没有收入，又在读书，博士要读很长时间，没有抚养小孩的能力。
针对原告上述主张被告辩称，没有工资收入是因为在读书，不代表其没有能力工作。相反原告工作很忙，不能亲力亲为地带小孩。
一审法院经审理后认为，我国是联合国《儿童权利公约》的缔约国，且该公约已经全国人民代表大会常务委员会批准，于1992年4月2日正式生效。依照涉外民事关系法律适用法以及民法通则关于法律适用的有关规定，本案应当优先适用《儿童权利公约》。依照《儿童权利公约》的规定，缔约国应确保其管辖范围内每一儿童均享受公约所列举的权利，不因种族、肤色、性别等而有任何差别。关于儿童的一切行动，法院及其他行政、立法机构均应以儿童的最大利益为一种首要考虑。在由于父母分居必须确定儿童居住地点的情况下，应当按照法律和程序，经法院审查，如果判定将儿童与父母分离符合儿童最大利益且有必要，才可以违背儿童父母的意愿使儿童与父母分离。鉴于本案双方当事人一致同意离婚，且原告居住在中国而被告居住在德国，双方所生两名子女势必要与其父或母分离而居住在不同国家。因此法院依照《儿童权利公约》认定，将上述两名子女与其父或母分离是有必要的，决定两名子女与父亲还是母亲共同生活应当按照符合儿童最大利益的原则进行判断。
要判断何种结果符合儿童最大利益原则，应当充分考虑儿童能够得到的照顾、儿童本身的健康情况、儿童的种族和国籍情况、儿童生活环境、儿童教育环境、父母的收入情况、儿童权利保障情况等多种因素综合判断。就两子女随哪一方当事人生活更为有利这一问题，各方当事人已在诉讼中充分阐明了意见，法院参考双方意见进行如下分析：
在儿童能得到的照顾方面，原告工作忙碌，但其工作性质并不会导致其经常无法回家，而且两名子女自出生以来即一直处于原告的照顾之下，即使在与被告分居的情况下依然如此，对子女的生活习惯等比较了解；被告目前攻读博士学位，需要忙于学业，其忙碌程度可能稍好于原告，但是从被告以往对子女投入的时间来看，在原告起诉前的三年多时间里，被告在中国陪伴子女的时间约为120天，也就是大约10%左右的时间。被告声称曾计划搬到中国居住，自2008年到2012年一直在上海找工作。经法院询问，被告在2008年至2012年间并未在上海申请过就业许可，被告称是因为四年间一直未找到合适工作。被告自2010年起处于未被雇佣状态，可以自行安排时间到中国看望子女，却没有选择用更多的时间照顾两名子女。另外，被告尚有与前妻所生一名子女，年仅16岁。作为父亲，被告对该子女亦需投入时间和精力。因此一审法院认为两名子女随原告生活能得到较好的照顾。
在儿童的健康情况方面，董某3存在胆怯、不愿做交流、早期语言发育进程异常等情况，需要安全感、稳定而熟悉的环境、同伴和领养人。董某3自出生以来即长期生活在上海，每年仅数周回到德国，如果将其交由被告在德国抚养，势必将改变他的生活和教育环境以及领养人，可能对他的健康有碍。董某2虽无健康问题，但她是董某3自出生以来的同伴，如果将她单独交由被告在德国抚养，则董某3会失去这个同伴。因此，两名子女随原告共同生活对其健康更为有利。
在儿童的种族方面，两名子女为汉德混血，无论在中国抑或在德国生活，均是与自己的族群生活在一起。就这一点，两名子女随原告或被告共同生活没有差别。在儿童的国籍方面，两名子女均为德国国籍，随父亲在祖国生活无疑更为有利。
在儿童的生活环境方面，住宅是儿童最主要的生活场所，父母中能够提供更宽广、舒适、稳定住所的一方对儿童更为有利。原告在上海市拥有一套107.02平方米住宅的所有权，该住房的面积足够两名子女居住成长到成年。被告已将在德国的住宅出售，又未提供任何证据证明其在德国已经另行购房或有能够满足两名子女成长所需空间的稳定住所。另外，就其他附属生活设施而言，被告亦未能证明其定居的地区拥有比上海更好的条件。因此，两名子女随原告生活能够获得更好的生活环境。
在儿童的教育环境方面，父母为儿童提供了首要的教育资源。从家庭内部的受教育程度来看，原告拥有硕士学位，被告则正在接受博士教育，双方在自身能够对儿童进行的教育方面没有太大差别。从外部教育条件来看，两名子女目前都在上海接受教育，相关费用由原告支付。被告虽声称会为子女选择好的学校，但并未提供证据证明学校的具体情况以及学校已经同意接收两名子女入学。从儿童最大利益原则出发，两名子女随原告生活以使用已经现实提供的教育资源无疑更为有利。需要指出的是，考虑到两名子女的国籍情况，与子女共同生活的一方应当保证两名子女得到足够的德语教育。
在父母收入情况方面，原告拥有一份月薪72,000元的无固定期限工作，被告则目前仍在攻读博士学位，没有稳定的工资收入。原告的工作薪酬可在较长时间内保证其拥有为两名子女提供更好物质条件的能力，被告从目前的证据来看为两名子女提供的物质条件较原告少。在这个方面，两名子女随原告生活更为有利。
在儿童权利保障方面，原审法院作为《儿童权利公约》缔约国的国家机关，应当依照公约确保儿童权益的最大化。若两名子女随被告在德国共同生活，则他们势必将脱离我国法院的管辖范围，法院难以为他们提供司法保护。若两名子女随原告在中国生活，考虑到原告系中国公民，且长期定居上海，则两名子女可获得我国法院的司法保护，被告的探望权亦可得到我国法律的保障。在这个方面，两名子女随原告共同生活既符合儿童的最大利益，也是原审法院履行公约义务的需要。
综上所述，除国籍情况外，在其他重要因素上两名子女均是随原告生活更符合儿童最大利益原则。而与在祖国生活相比，儿童的身体健康状况无疑更为重要。因此，综合考虑多种因素，一审法院认定两名子女随原告生活更符合儿童最大利益原则。需要指出的是，一审法院做出这项决定，并非认定被告在承担父母义务方面有任何一项过错，或是永久的剥夺被告的抚养权，而是从儿童的最大利益出发，按照双方当事人的当前情况进行的判断。若将来情况发生变化，被告可依照中国法律提出主张，由法院再行判断。
依照法律规定，离婚后不直接抚养子女的一方应当支付抚养费。考虑到双方目前各自的收入情况以及上海市的生活水平，一审法院酌情确定该标准为每名子女每月900元。至于抚养费支付的时间，应当自判决生效之月起算，直至两名子女成年。考虑到两名子女均系德国籍，其成年时间不能直接适用中国法律的规定，而是需要按照有关规定确定相关法律。根据涉外民事关系法律适用法的规定，自然人的权利能力和行为能力都应当适用经常居所地法律。董某2自2009年后长期在上海定居，董某3自2009年5月出生后即定居上海，因此两名子女的成年时间应当根据中国法律予以确定，即18周岁。

（五）一审定案结论
上海市静安区人民法院根据《中华人民共和国婚姻法》第三十二条、第三十七条第一款、《中华人民共和国民法通则》第一百四十二条第一款、第二款、《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第十一条、第十二条、联合国《儿童权利公约》第一条、第二条第1款、第三条第1款、第2款、第九条第1款、第2款、第3款、第十二条之规定，作出如下判决：
一、准予原告董某1与被告弗某（F）离婚；二、婚生女董某2随原告董某1共同生活，被告弗某（F）应从本判决生效之月起每月支付抚养费900元,直至董某2年满18周岁时止；三、婚生子董某3随原告董某1共同生活，被告弗某（F）应从本判决生效之月起每月支付抚养费900元,直至董某3年满18周岁时止。

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
一审法院据此作出判决后，被告不服，向二审法院提起上诉称：关于两个子女的姓名权，原审判决书不应使用双方所生子女的中文名；关于子女抚养，董某1全职工作，无法照顾两个孩子；关于董某3发育障碍的相关材料，是董某1单方面提供，法庭不应采信；关于孩子的生活条件，董某1的住房条件及董某1所生活之地上海的自然环境和食品质量，均无法与其在德国的生活条件相比。综上，请求二审法院撤销原审判决第二、三项并依法改判双方所生一子一女由其抚养。
被上诉人董某1答辩称：原审判决认定的事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。

2.二审事实和证据
原审查明事实属实，二审法院予以确认。

3.二审判案理由
上海市第二中级人民法院经审理后认为：本案争议焦点是双方所生一子一女抚养权归属。有关两名孩子的抚养权，双方都认为离婚后孩子随己共同生活有利于孩子的健康成长，由此表达的对孩子的真实情感及负责精神，值得赞赏和肯定。但子女抚养权的确定，需综合考虑双方的抚养能力和客观条件来确定。就此问题，一审法院已综合评判了本案双方各自的实际情况，并以儿童利益最大化的原则为出发点，作出了目前情况下两子女随董某1共同生活的判决，其理由阐述充分，二审法院不再赘述并予以认同。上诉人要求改判两子女随其共同生活，但在二审期间亦未提出新的证据推翻原审判决，故对其上诉请求，二审法院难以支持。故判决驳回上诉，维持原判。

4.二审定案结论
上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案涉及的法律问题是：在涉未成年人案件中对国际公约的理解与适用。
本案中，由于两名子女均为外国籍，而父亲为外国籍，母亲为中国籍，因此两名子女抚养权归属应当适用何种法律需要由我国冲突法进行调整。按照我国《民法通则》第142条的规定："中华人民共和国缔结或参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。"而我国是联合国《儿童权利公约》的缔约国，且该公约已经由全国人大常委会批准。因此，法院在审理涉外离婚案件时，如果子女是外国籍的，则该子女的抚养权归属、抚养费支付以及父母探望权的相关事务都应该考虑适用《儿童权利公约》的规定。联合国《儿童权利公约》中明确规定，缔约国在处理此类问题时要以"儿童最大利益原则"为主旨。但联合国《儿童权利公约》只是进行了原则性的规定，对于该原则如何实际操作并无进一步的文件予以说明，这就给法院的工作带来了一定的挑战性。根据该公约的精神，法院认为，将本案中两名子女与其父或母分离是有必要的，而决定两名子女跟随父亲还是母亲共同生活应当按照符合儿童最大利益的原则进行。
而就如何判断符合儿童最大利益原则方面，一审法院罗列了儿童能够得到的照顾、儿童本身的健康情况、儿童的种族和国籍情况、儿童生活环境、儿童教育环境、父母的收入情况、儿童权利保障情况等7项重要因素，最终得出了两名子女随原告生活更符合儿童最大利益的原则的结论。需要说明的是，法院在审理本案时，除了考虑两名子女的生活起居外，还将法院如何履行国际公约义务以及现实操作性一并纳入考量范围，既在法院管辖范围内主动保护了儿童权益，又体现了司法主权不容让渡的原则。本案最大的特色是并不拘泥于传统的审判思路，而是充分考虑涉外案件中两名儿童的特殊情况，从符合其最大利益原则的角度，将儿童的身体健康状况作为至关重要的方面进行认定，既符合了法律的要求，也体现了情法交融的特点，使得法院的判决不再冰冷生硬，也为实际操作带来了可行性。
从行文的角度，本案判决书行文逻辑清楚、说理透彻，判断最大利益原则的角度分层清晰明了，双方情况的对比阐述到位细致、亦合情合理。对今后相同案件的审理，则起着很好的借鉴与参考作用。
（李彦　张玫婷）