（一） 首部

1、判决书字号
一审判决书：上海市普陀区人民法院（2013）普民一(民)初字第511号民事判决书
二审判决书：上海市第二中级人民法院（2013）沪二中民一(民)终字第1906 号

2、案由：公证损害责任纠纷

3、诉讼双方
原告（上诉人）陈某
委托代理人贾明军，上海沪家律师事务所律师。
委托代理人蓝艳，上海沪家律师事务所律师。
被告（被上诉人）上海市普陀公证处。
法定代表人高某，主任。
委托代理人樊颙，上海新惟律师事务所律师。
委托代理人（二审）张梅，上海新惟律师事务所律师。
第三人（被上诉人）章某1。
委托代理人孙剑明，上海博和律师事务所律师。
委托代理人王琳，上海博和律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：上海市普陀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈晓伦；代理审判员：张庆；人民陪审员：张霖妹。
二审法院：上海市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赵俊；代理审判员：李娜、王屹东。

6、审结时间：
一审审结时间：2013年8月14日。
二审审结时间：2013年12月6日。

（二）一审诉辩主张

1、原告诉称
原告与第三人原系夫妻关系，在原告与第三人离婚诉讼期间，第三人于2012年7月23日在被告处办理了保全证据公证，对象为aXXXXXXXXXXX.XXXn＠gmail.com邮箱（以下简称关联邮箱）内有关电子数据信息的内容，相关公证文书分别为（2012）沪普证字第1833、1834、1835号，公证员为杨某。该关联邮箱是在原告不知情的情况下，第三人为原告aXXXX.XXXXXXn＠gmail.com邮箱（以下简称主邮箱）所设置的关联邮箱。被告工作人员杨某为第三人所出具的关于上述邮箱内容的公证书涉及大量对原告个人隐私的侵害。原告虽然不知道关联邮箱存在且从未使用过关联邮箱，但是被告在处理第三人的公证申请时，理应知道第三人申请公证的关联邮箱并非由第三人所有，邮箱里的内容也与第三人无关，现被告未尽到审查义务，对邮箱中的绝大部分涉及原告个人隐私的电子数据进行了公证，严重侵害了原告的通信秘密权、隐私权等合法权益，直接造成原告对婚姻生活失望，身体不适，并就精神方面接受治疗，间接造成在上海市闵行区人民法院（以下简称闵行法院）离婚诉讼中，法院判决孩子随其父亲即第三人共同生活。公证书出具后，原告多次试图与被告协商，希望其撤销相关公证书，但问题至今未予解决，原告故起诉至法院，请求判令被告：一、停止侵权、消除影响；二、以书面形式向原告公开赔礼道歉；三、赔偿原告精神损害抚慰金人民币30万元；诉讼费由被告承担。

2、被告辩称
原告对设置关联邮箱的情况不仅知情而且还参与了邮箱的设置。被告本着公正、客观、不危害社会利益的原则，接受了第三人的公证申请。被告工作人员杨某在履行职务过程中，遵循行业准则，无违反程序性或实体性规定的行为。公证书出具后，被告考虑到可能涉及当事人的隐私，并未将公证书直接交由第三人，而是在第三人的委托代理人持法院调查令的情况下，将密封的公证书交给委托代理人，并在信封外标注由法官亲启。被告认为合法的行为才受到法律保护，非法的行为不但不予保护，还应予以打击。虽然原告在本案中仅主张被告侵犯了原告的照片、身份证、驾驶证信息等个人隐私，而对邮箱中100多封涉及原告婚外情的电子邮件是否属实采取不置可否的态度，但是原告若否认涉及原告婚外情的电子邮件是真实的，则原告起诉主体资格存疑，且应主张诽谤而非公证损害，相反原告若承认相关电子邮件是真实的，也就是有其实而不可告人，那这种隐私属于非法的隐私范畴，不属于法律所保护的合法的民事权益，故不应保护。关于闵行法院所作出的判决，法院从有利于孩子成长的角度所作出的处理，符合法律规定，即便没有公证书，法院从事实考虑，也会作出同一判决。因公证书只是揭示了客观事实，而非改变了真实情况，故被告不同意原告诉讼请求。

3、第三人述称
侵权行为成立须有侵权行为、损害结果，行为与结果之间存在因果关系，且行为人具有过错。从行为来说，第三人至被告处申请办理公证，是原告在闵行法院起诉离婚后，第三人登录关联邮箱时，发现了原告婚外情的相关证据。第三人申请公证基于保全相关证据，即诉讼证明，属于合法善意的目的，而并非为了侵犯原告的隐私，故该行为合法。从主观心态来说，原告称关联邮箱是在原告不知情的情况下所设置的，属于虚假陈述。当时原告与第三人开设了四家公司，且双方关系不错，因工作所需先行注册了主邮箱，考虑到原告及第三人都需要知道邮箱内的工作邮件情况，而且原告向第三人提出主邮箱内邮件被误删或找不到的担心，所以要求第三人再注册一个邮箱，并与主邮箱设置为关联邮箱，事实上原告使用过备用邮箱，况且主邮箱会持续数天以粉红色条状提示该邮箱已设置了关联邮箱。因为邮箱主要用于工作交流，而非原告与第三者的隐私交流，故第三人并非为了刺探原告隐私而设置关联邮箱。从实体上来说，第三人是在发现妻子有婚外情的情况下，为了保全证据才申请公证，合法合理；从程序上来说，公证书出具后，第三人由代理律师持法院调查令至被告处调取了密封的公证书，取得程序也完全合法。至于原告所称的照片、身份证属个人隐私，但上述信息对第三人显然不属于隐私范畴。原告的邮件中真正想隐瞒的是涉及婚外情的内容，这些内容虽属于原告隐私，但与隐私权有所区别，不在法律保护范围内，故不同意原告诉讼请求。

（三）一审事实和证据
上海市普陀区人民法院经公开审理查明：原告与第三人原系夫妻关系，于2012年11月12日经闵行法院判决离婚，并于2013年3月5日经上海市第一中级人民法院判决予以维持。在离婚诉讼期间，第三人向被告申请对关联邮箱内的电子数据信息办理保全证据公证，被告于2012年6月11日与第三人制作询问笔录，在笔录中就关联邮箱的相关情况、公证目的、申请人的权利义务、公证书的取得方式进行询问及释明，并于2012年7月23日出具了（2012）沪普证字第1833、1834、1835号公证书。根据公证书显示，所公证的关联邮箱含有原告的照片、身份证、驾驶证信息、工作邮件等。第三人的委托代理人孙剑明、王琳律师持闵行法院出具的调查令于2012年8月14日调取了上述公证书，并作为证据在离婚诉讼中提交，用于证明原告存在婚外情的事实。嗣后，原告向被告提出异议，被告于2012年12月20日作出维持公证书的决定书。现原告认为，被告的行为侵犯了原告的通信秘密权、隐私权等合法权益，故诉至法院，请求判令如其诉请。
另查，闵行法院（2012）闵民一（民）初字第10896号判决书载明："......对于被告（章某1）认为原告（陈存）对感情不忠的辩称，根据被告提供的证据及邮件内容（文字内容、相关照片、原告身份证及驾驶证复印件、名片等）相互印证，本院有理由相信原告与婚外异性关系密切。综合本案相关证据及事实情况、为了孩子能够健康成长且受到良好教育，本院认为婚生子章某2随被告章某1共同生活更为适宜......"，该院并作出"婚生子章某2随被告章某1共同生活"等判决内容，后二审维持原判。
上述事实有下列证据证明：
1．（2012）沪普证字第1833、1834、1835号公证书复印件；
2．闵行法院（2012）闵民一（民）初字第1089号民事判决书；
3．上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民一（民）终字第3354号民事判决书；
4．（2012）沪普证决字第10号决定书复印件。

(四) 一审判案理由
上海市普陀区人民法院认为：本案的争议焦点是被告办理公证的行为是否侵犯了原告的隐私。具体分析如下：
一、从隐私权的权利性质来分析。隐私权并非是一种绝对的权利，仍然是一种相对的权利，具有可克减性。当隐私权与其他权利体现的价值发生冲突时，出于权利平衡和维护社会公共利益的考虑，应当按照价值位阶确定哪一种权利需要优先得到保护。对隐私权的过度保护和滥用往往导致权利冲突的加剧和社会问题的突现，只有将隐私权局限在合法的、合乎公共道德准则和社会需要的范围内，隐私权制度才能作为个人与社会相处的协调器，不至于破坏社会存在的基础。
本案中，原告以侵犯隐私权为由主张相关权利，则应当先行确认所涉内容是否真实，现原告仅认可邮件中涉及原告照片、身份信息、工作邮件等内容是真实的，但同时对主邮箱与关联邮箱内邮件一致性不予明确。首先，仅就原告提及的照片、身份信息等内容，应属于原告的隐私范围，通常情况下受法律保护，当然作为配偶的第三人有权利知晓上述信息。其次，纵观本案及闵行法院离婚纠纷案件，第三人申请公证的目的不是为了知道原告的身份信息，而是为了在离婚诉讼中提供原告存在婚外情的证据。现原告并未就邮件中涉及婚外情的内容是否属实作出明确表态，退一步说，即便这些内容属实，但由于夫妻应当互相尊重，互负忠实义务，而且婚外情存在隐蔽性，会严重危及夫妻间正常的婚姻关系，对于共同的家庭利益造成严重伤害，在第三人有理由相信基于夫妻关系而产生的配偶权受到侵犯时，在诉讼这样特定的时间阶段，法律上应保障配偶正当的举证权利。最后，关于原告提及的涉及工作方面的邮件，属于公司经营方面的信息，无法归类至隐私权范畴，若符合不为公众所知悉、能为原告及其公司带来经济利益、具有实用性等条件，则可作为具有财产权属性的商业秘密另行予以保护。
二、从公证行为的性质来分析。公证是公证机构根据当事人的申请，依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。公证机构经审查，认为申请提供的证明材料真实、合法、充分，申请公证的事项真实、合法的，且并不违背社会公德，应当在法定期间内出具公证书。公证行使的是法律赋予的权力，公证机构享有的国家证明权不能任意作为或者不作为，更不能无故拒绝办理公证。公证行为本身不能创立、变更、终止当事人之间的权利义务关系，也不直接导致损害事实的发生。公证作为服务于诉讼的手段，为当事人提供保全证据的途径，起到了降低证明难度、快速解决纠纷、提高审判效率的作用。
本案中，被告对第三人申请公证事项首先就真实性进行了询问，比如就关联邮箱的情况、证据的取得来源进行了调查；其次对合法性进行了判断，比如在了解了第三人申请公证的目的后，依据"两利相权取其重，两害相权取其轻"的原则，受理了第三人的申请；最后，被告还告知了第三人相关权利义务并限制了公证书的取得方式。综上，被告依法履行了法律所赋予的权力和职责，并尽到了充分的注意义务。
三、从侵权责任构成要件来分析。原告现以公证损害责任纠纷为由诉至法院，暂且不论原告以此案由单独起诉被告并要求被告承担全部责任而非补充赔偿责任是否恰当，但原告不论是以公证损害责任抑或侵犯隐私权为由要求被告承担赔偿责任，均应符合一般侵权责任的构成要件，即行为、损害事实、因果关系和过错四个构成要件。
首先，从行为来看，根据前述分析，第三人知悉原告身份信息等内容并不属于侵犯原告隐私权范畴，现原告否认知道关联邮箱的存在，同时第三人可以使用密码登陆关联邮箱。在此情形下，第三人为防止证据灭失，将关联邮箱中包括上述信息的内容申请公证并用于诉讼目的，收集的方式合理、目的明确，属正当合法。被告对第三人合法的行为办理公证，因此而了解、介入当事人的隐私是必要和不可避免的，被告行使的是法定的证明职能，体现了客观、中立的立场，并不与法律规定相悖。
其次，从损害事实来看，原告称被告行为直接导致原告身心不适，间接导致原告失去对婚生子的抚养权。对前者，原告并未提供相关就医记录、病史等证据予以佐证，故对该损害事实，法院难予采信；对后者，法院确认系原告在离婚纠纷中承担的判决结果。
再次，从因果关系来看，即被告行为与原告的损害事实间是否存在引起与被引起的关系。原告之所以失去对婚生子的抚养权，究其实质，并非因公证行为本身所导致，而系闵行法院根据邮件内容及其他证据，在认定原告与婚外异性关系密切的前提下，综合案件相关证据及事实所作出的判决。被告的行为并非改变了客观事实，而仅是在第三人面临举证困难及证据可能灭失的情况下，以公证的形式降低了第三人举证的难度。退一步说，如果相关证据不存在灭失的风险，即便没有被告的公证行为，第三人仍然可以当庭向法官演示上述取证过程，只是对审判效率有所影响，但不会因此而改变审判结果，所以被告行为与损害事实间不存在法律上的因果关系。此外，假设认定被告存在侵权行为，但原告现仅主张被告侵犯了原告身份信息等隐私，该主张与原告所称失去婚生子抚养权间亦难以形成因果关系。
最后，从过错来看，即被告在履行职能过程中，是否存在故意或者过失。根据法律规定，公证机构对当事人虚构、隐瞒事实，或者提供虚假证明材料的;或者申请公证的事项不真实、不合法的；或者申请公证的事项违背社会公德等情形应当不予办理公证。本案中，被告在办理公证前与第三人做了询问笔录，注意到邮件的内容涉及第三人配偶时，就邮箱的有关情况、公证目的进行了详细的询问，并告知了第三人所享有的权利、应承担的义务及存在的风险。在办理公证后，要求第三人仅用于诉讼之目的，并以向闵行法院申请调查令的方式，由律师调取密封的公证书交给法院，再由法官亲启。在整个公证过程中，被告严格限定了收集的范围和目的，并将公证内容知情范围降到了最低程度，而且没有逾越收集目的之外使用，同时也没有证据表明，被告泄露了在执业活动中知悉的原告个人隐私。故法院认定，被告的行为并无过错。
当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告虽主张被告存在侵犯原告隐私的行为，但未提供充分证据予以佐证，综合前文所述，对原告的诉讼请求，法院不予支持。

(五) 一审定案结论
上海市普陀区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《中华人民共和国公证法》第四十三条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条第二款，作出如下判决：
驳回原告陈某的全部诉讼请求。
本案受理费人民币5800元（原告已预付），由原告陈某负担。

（六）二审情况

1、二审诉辩主张
（1）上诉人（原审原告）陈某诉称
章某1已确认关联邮箱由其设置，陈某并不知道关联邮箱的存在，上海市普陀公证处（简称普陀公证处）明知被公证的关联邮箱内容来自主邮箱，且涉及利害关系人陈某的隐私，却未尽审查义务进行公证的行为侵害了陈某的合法权益；隐私权与知情权不能进行位阶确定，章某1侵入关联邮箱的行为侵犯了陈某的空间隐私权，普陀公证处进入关联邮箱进行公证的行为违反了我国公证相关法律规定且侵害了陈某的隐私；陈某因普陀公证处出具的公证书丧失了对婚生子的抚养权，存在精神上的巨大压力和痛苦。故请求撤销原审判决，依法改判支持陈某原审的全部诉讼请求。
（2）被上诉人（原审被告）普陀公证处辩称
隐私与隐私权系两个概念，并非所有隐私均受法律保护；普陀公证处履行了法律赋予的职责，严格遵循行业准则，并无违反程序性或实体性规定的行为。公证书出具后，普陀公证处仅将密封的公证书交给持法院调查令的章某1的委托代理人，并未向除闵行法院外的第三人披露公证书内容。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。
（3）被上诉人(原审第三人)章某1辩称
普陀公证处并未侵犯陈某的隐私权，章某1申请公证的目的在于证据保全，仅在离婚诉讼中使用，并且公证书内容本身是真实的；关联邮箱的密码是陈某与章某1共同知晓的；陈某丧失婚生子的抚养权并不是公证行为直接导致，陈某也未提供证据表明其社会评价因此而降低。故请求二审法院驳回上诉，维持原判。

2、二审事实和证据
上海市第二中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

3、二审判案理由
上海市第二中级人民法院认为：本案争议焦点为：一、普陀公证处的公证行为是否侵犯陈某的个人隐私？二、普陀公证处的公证行为是否具有过错？三、陈某是否因普陀公证处的公证行为遭受损失？
针对争议焦点一，法院认为，个人不愿公开的有关个人私领域的一切事物才为隐私权涵盖的内容。个人有公开自己私领域秘密的自由，而个人一旦将自己私领域的某些秘密告之特定他人，对特定他人而言也就不能再将其称为隐私。本案中，陈某在主邮箱使用邮件转发功能后七日内多次使用主邮箱收发邮件，现其主张并不知晓关联邮箱的存在，与事实不符。因陈某明知主邮箱收到的邮件均将转发给关联邮箱，故主邮箱所收邮件内容对关联邮箱密码持有者即章某1而言，不构成隐私，章某1知悉主邮箱邮件内容也并不属于侵犯陈某隐私权范畴。并且，关联邮箱非实名注册，密码持有人即其所有人，密码持有人章某1申请普陀公证处对关联邮箱内容进行公证，且公证目的是证据保全，仅在离婚诉讼中作为证据使用，普陀公证处基于其法定证明职能知悉关联邮箱内容，并没有侵犯陈某个人隐私，陈某也未提供证据证明普陀公证处向除章某1、闵行法院外的第三人披露公证书内容，故对陈某主张普陀公证处的公证行为侵犯其隐私权的上诉请求，法院不予支持。
针对争议焦点二，法院认为，公证机构及其公证员因过错给当事人、公证事项的利害关系人造成损失的，由公证机构承担相应的赔偿责任。本案，普陀公证处在公证过程中已尽相应审查义务，原审已阐明理由，法院不再赘述。现陈某主张普陀公证处未尽审查义务存在过错，未提供证据予以证明，法院不予采纳。
针对争议焦点三，法院认为，公证机构仅对提取、固定互联网电子证据的过程的真实性作出证明，不保证所保全的电子证据必然发生对申请人有利的影响。在闵行法院离婚诉讼中，法官是否采纳本案所涉公证书内容，由审理该案件法官根据法庭调查、证据质证所认定的事实综合进行判断，普陀公证处的公证行为并不必然导致公证书内容被法院采信，也未必然导致离婚诉讼中的判决后果。现陈某也未提供相应证据证明其存在相应损害后果，故其主张因普陀公证处的公证行为遭受损失的上诉请求，法院不予采纳。
综上，原审法院根据本案事实所作的判决正确，法院依法予以维持。上诉人陈某要求普陀公证处停止侵权、消除影响、以书面形式公开赔礼道歉及赔偿精神损害抚慰金人民币30万元的上诉请求，事实依据不足，法院不予支持。

4、二审定案结论
上海市第二中级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费人民币5800元，由上诉人陈某负担。

(七)解说
本案是公证保全"婚外情"电子邮件证据引发的以公证机构为被告的涉隐私权诉讼案，起因系丈夫向公证机构申请对关联邮箱中反映妻子"婚外情"的电子邮件进行证据保全并用于诉讼证明，继而得到法院认可，为丈夫在离婚诉讼中赢得了有利的判决结果，妻子遂以公证机构主观存在过错、隐私权遭到侵犯为由，诉请公证机构损害赔偿。本案既反映出涉及网络隐私的公证证据保全的利害关系人、公证机构与人民法院三者间微妙的法律关系，也折射出面对涉及他人隐私的公证证据保全申请公证人能否受理、受理之后的行为底线在何处等现实隐忧，以下分层进行分析。
1、涉"婚外情"电子邮件及相关查阅行为性质的认定
（1）关于涉"婚外情"电子邮件--隐私或证据？
所谓隐私，是指私人生活中不欲人知的信息，其要件有二：一是须属个人生活中的事实；一是须该事实不欲外人知悉。电子邮件作为网络个人数据信息之一种，当然属于网络隐私的范畴 ，更何况其涉及个人的重要敏感信息。网络隐私保护意味着权利人对于自己的电子数据信息是否有权保有、有权公开，甚至准许他人察知和利用等。
本案中，章某1向公证机构申请公证的，并非是发送至陈某个人电子邮箱即主邮箱内的邮件，而是其持有密码的非实名制关联邮箱中的转发邮件。引申之，隐私不欲外人知悉中的"外人"，是否指向权利人之外的一切人？从隐私权支配控制的权能内涵来分析，即使章某1已经知晓涉"婚外情"邮件内容，章某1对该信息仍负有保密义务--即权利人陈某对该信息的控制权并未因之丧失，所谓"不欲外人知悉"，只要不欲部分"外人"知悉即可。因此，关联邮箱中涉及陈某"婚外情"内容的电子邮件，当然属于陈某包括其他利害关系人的网络隐私，理应受到法律保护 。
个人有公开自己私领域秘密的自由，而个人一旦将自己私领域的某些秘密告之特定他人，对特定他人而言也就不能再将其称为隐私。在离婚诉讼进行过程中，相对于审理离婚纠纷诉讼的法院来说，系争"婚外情"电子邮件则是一种民事证据，其证明内容系陈某违反婚姻忠诚义务，侵犯章某1配偶权的不合法行为，在法院的离婚诉讼判决中，网络隐私证据保全公证书的证据资格得到了法院的认可，且具有相当的证明力。
（2）关于查阅涉"婚外情"邮件--搜集证据或侵犯隐私？
本案中，可以推定陈某应当已经知晓关联邮箱，对转发邮件亦属明知，故章某1有权查阅"婚外情"电子邮件。但假设章某1未经陈某同意，私自登录其电子邮箱查阅涉案邮件，此种行为应如何界定？属搜集证据还是侵犯隐私？这就涉及取证的合法审查问题。
最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第68条规定："以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。"这一规定确立了民事诉讼中的非法证据排除规则，其效力无疑及于公证证据保全活动。
《婚姻法》规定的夫妻间忠实义务和离婚过错赔偿制度，为"婚外情"中的无过错方提供了救济途径。基于夫妻之间存在法定的互相忠实义务，衍生出配偶间相互享有一定范围的知情权，这与彼此各自享有隐私权产生了矛盾与冲突。
隐私权并非是一种绝对的权利，仍然是一种相对的权利，具有可克减性。当隐私权与其他权利体现的价值发生冲突时，出于权利平衡和维护社会公共利益的考虑，应当按照价值位阶确定哪一种权利需要优先得到保护。对隐私权的过度保护和滥用往往导致权利冲突的加剧和社会问题的突现，只有将隐私权局限在合法的、合乎公共道德准则和社会需要的范围内，隐私权制度才能作为个人与社会相处的协调器，不至于破坏社会存在的基础。
由上不难看出法官在协调两种权利冲突时的心证过程与考量原则，从学理层面作如下展开：一是权利克减原则，二是公序良俗原则，三是利益评价原则。
（1）权利克减原则。夫妻间的隐私是由于婚姻缔结而产生共同支配的共同保护的相对隐私，就利害关系的相对人基于配偶身份而享有一定的知情权。夫妻一方的婚外情行为属于先行侵犯了另一方的配偶权，根据自力救助原理，另一方在不得已的情况下，私自窥视涉"婚外情"邮件行为系为了维护本人的配偶权，后一行为在本质上属于自助救济行为。有婚外情的一方由于侵权在先，其本人的隐私权相对于对方的维权行为而言就应相应克减。
（2）公序良俗原则。夫妻一方违反法律规定或公序良俗，另一方正当行使权利，需要优先考虑正当行使权利一方的权利；配偶为行使自身权利或维护某项利益（如知情权），不可避免地要侵犯另一方的隐私权，否则权利或利益就无法实现。
（3）利益评价原则。利益评价原则指将两种权利进行价值判断，对利益先后位序进行安排，试图找到一种使牺牲和摩擦降低到最小限度从而尽可能多地满足一些利益的方式来解决冲突，从而使社会利益最大化。
本案所涉离婚纠纷案中，陈某的行为显然违反了婚姻中的忠实义务，违反了社会公德和公序良俗，而章某1申请公证证据保全，仅在离婚诉讼中作为证据使用，并未扩大范围公开宣扬妻子隐私，故章某1的知情权应优先得到保护。与此相对应，其行使知情权时所采取的方式，应符合公序良俗原则。
2、网络隐私公证证据保全行为性质的认定
侵犯网络隐私权的具体样态，主要包括窥探、录制他人网络个人数据、私生活事实，擅自公开他人隐私事实等。面对不同民事主体，侵权样态各不相同，在保护隐私权与合法知情权相互冲突的情况下，法院从侵权行为之要件分析，即须有归责性之意思状态、违法性之行为以及因果律损害， 最终对能够体现更高质量的"特殊正义"有所倾斜。由于本案系公证损害赔偿纠纷，即可从公证视角切入，重点考察三个层面的问题。
（1）公证人接触他人隐私的正当性
根据上述分析，章某1查阅妻子涉"婚外情"电子邮件行为本身并不违法，对于依法有权或已通过合法途径知晓权利人隐私的法律主体，在逻辑上不存在以窥探方式侵犯隐私权的可能。
但是，当事人向公证人提出申请，对涉及他人网络隐私的电子邮件进行公证，向作为第三方的公证人披露他人隐私信息，势必会使一定范围内的公证人知晓隐私，扩大隐私信息的知悉范围。
公证人作为第三方接触隐私是否具有合法性，相关法律法规对此未予以明确。我们认为，公证处对合法的行为办理公证，因此而了解、介入当事人的隐私是必要和不可避免的，公证处行使的是法定的证明职能，体现了客观、中立的立场。
根据《公证法》第2条、第11条相关规定，公证机构的性质是证明机构，公证证据保全行为是公证机构行使法律赋予的基本职能，用当事人提供的证据材料来表明或断定人或事的真实性、合法性。根据2012年1月7日中国公证协会第六届常务理事会第七次会议通过的《办理保全互联网电子证据公证的指导意见》，其第13条明确："实名制邮箱的注册人或者非实名制邮箱的密码持有人申请办理保全互联网电子邮件公证的，应当保证其申请登录邮箱保全电子邮件的行为不会侵犯他人的通信秘密、个人隐私。公证机构受理后，应当审查保全电子邮件的行为是否存在侵犯他人通信秘密、个人隐私的情形"。
实践中，多数利害关系人也确实以此为由，习惯性地将全部风险推卸给公证人，进而引发讼争。事实上，公证人擅自接触他人不欲为外人所知悉的隐私，还要看其是否有违法阻却事由 。在公证证据保全活动过程中，公证人必然要消极、被动地接触到他人隐私，不然无法行使公证权，这就如同法官在审理案件中无法回避接触他人隐私一样，否则将无法行使审判权，难以查明事实，作出合理判决。因此，公证人接触个人隐私属于履行法定职能行为，可以阻却网络隐私公证证据保全行为的违法性。
（2）公证人保全证据行为的合法性
公证制度是国家设立的一种预防性司法制度，它通过对非争议、非诉讼的既存事项，依法进行真实、合法的判断性证明，从而实现预防纠纷、防患未然、保障社会公共利益和当事人合法权益的目的。 从公证行为本身来看，不能创立、变更、终止当事人之间的权利义务关系，也不直接导致损害事实的发生。公证作为服务于诉讼的手段，为当事人提供保全证据的途径，起到了降低证明难度、快速解决纠纷、提高审判效率的作用。公证人行使法律授予的证明权，依法确认和证明法律事实、法律行为以及有法律意义的文书的真实性、合法性，或根据当事人的申请，为当事人提供非诉讼法律服务和社会中介服务。
作为服务于诉讼的手段，公证人为当事人提供保全证据的途径，公证文书证据效力优势得以有效发挥，此举缩短了司法机关证据采信和排除过程。我们认为，只要公证人在公证业务活动中不存在与公证申请人恶意串通的情形，未蓄意改变客观事实，未出具虚假公证文书，则公证行为本身不存在违法问题，考察重点应转向基于公证行为的判断属性而衍生的公证人注意义务（以下详述），这在上海市高级人民法院2006年出台的《关于涉及公证民事诉讼若干问题的解答》 及2009年出台的《关于当前商事审判若干问题的意见》 等相关司法文件中也得到了佐证与支撑。
（3）公证人履行注意义务的充分性
《公证法》第43条明确规定公证人只有存在过失的情况下才承担相应的赔偿责任，据此，公证人在审查公证事项时应履行充分的注意义务，即通过行为判断公证人是否具有客观必要之谨慎，并采取合理措施避免风险发生。 从这个意义上说，公证具有与司法相似的属性即判断属性。公证人在公证证据保全过程中，不但要保证公证行为真实、合法，而且要对保全证据的取证方式、程序和目的作出判断，这是由公证促进实现公正的价值目标所决定的。
英国学者哈特曾经利用一个虚构的沉船事件，引申出四种意义的责任：一是角色责任，即由于担任一定职务而产生的责任；二是因果责任，即人的行为（作为或不作为）引起的责任；三是法律责任，即违法者因其行为应受到惩罚或向被害人赔偿；四是能力责任，即某人应对行为负责，是断言某人有一定的正常能力。
哈特的观点对于重新解构公证人的注意义务具有重要启示，即摆脱将注意义务局限于对法律责任的理解，作以下四个层面的延伸理解：
（1）释明告知阶段。公证人在采集信息前应履行告知义务，要求公证申请人承诺对个人信息加以保护，保证将所收集的个人信息可靠地仅用于既定的公证目的；未经当事人同意、授权，不得擅自将所控制的个人信息用于其他目的，合理地预防该信息的滥用；收集个人信息的手段、方法必须合法。
（2）调查取证阶段。从真实性与合法性的角度，按照公证行业一般的审查标准，审查证据的具体内容、取得方式以及公证目的。
（3）过程管控阶段。公证人应如实开展公证证据保全，主要指公证人应严格依照法律、法规、办证规则的规定，依据实际情况原原本本地记录客观事实，如实实施保全、如实进行保全活动的现场记录、如实出具公证书。 此外，在信息搜集过程中，应合理限定参与人员，避免不当接触隐私。
（4）定向披露阶段。《公证法》虽然未禁止对涉及个人隐私、商业秘密和国家秘密的事项进行公证，但设置了反向保密义务 。本案中，公证人以由律师向法院申请调查令的方式，先由律师调取密封的保全证据公证书交给法院，再由法官亲启，向法院披露公证书，未实施不当公开或利用行为，并未违反保密义务。在该案中，公证人专注、有效地履行了职务，其所采取的非常规方法，是一种谨慎的、值得称道的业务操作方式。
在本案的处理上，法院将公证行为是否存在过错作为核心要件，结合公证行为的合法性及因果责任进行综合分析，这其中包括法律与道德的、规则与事实的、社会与个体的、制度与人情的因素，有些来源于司法制度对法官所设定的应然要求，有些来自于法官所处的充斥着诸多有悖于司法规律的特定环境。 最终，法院认定公证人"两利相权取其重、两害相权取其轻"并无不当，判决对陈某的诉讼请求不予支持。
（张庆）