（一）首部

1. 判决书字号
一审判决书：上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民六（商）初字第21号。
二审判决书：上海市高级人民法院（2013）沪高民五（商）终字第1号。

2. 案由：期货经纪合同纠纷。

3. 诉讼双方
原告（上诉人）：邱某，男，汉族。
一审委托代理人：江美霞，上海伟创律师事务所律师。
一审委托代理人：何棣伟，上海伟创律师事务所律师。
被告（被上诉人）：鲁证期货股份有限公司（以下简称鲁证公司），住所地山东省济南市市中区经七路86号证券大厦15、16层。
法定代表人：陈某，该公司董事长。
委托代理人：李某，该公司员工。
委托代理人：钟志刚，山东德义君达律师事务所律师。

4. 审级：二审

5. 审判机关和审判组织
一审法院：上海市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张冬梅；代理审判员：沈竹莺；人民陪审员：王大路。
二审法院：上海市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：史伟东；代理审判员：熊雯毅、董庶。

6. 审结时间
一审审结时间：2012年11月9日。
二审审结时间：2013年7月2日。

（二） 一审情况

1．一审诉辩主张
（1）原告诉称
2008年12月1日，原、被告签订期货经纪合同，约定被告为原告提供期货交易服务。2010年1月7日上午9点30分至10点30分之间，被告的系统出现故障，导致原告无法下达交易指令，亦导致原告为所有仓单设置的止损不起作用。根据系统统计，原告因此遭受的权益损失为122万元。故原告诉至法院，请求被告赔偿原告损失122万元并承担诉讼费用。
（2）被告辩称
被告为原告提供了包括电话委托、书面委托、闪电手下单系统等在内的多种交易委托方式，出现系统拥堵时，原告完全可以使用其他方式下单。根据讼争期货经纪合同约定，原告对期货交易过程中可能遇到网络及信息系统故障应当有明确的预判，且被告已经对原告进行了期货风险揭示。原告并未提供证据证明其在2010年1月7日上午10点至10点15分下达了相关的止损指令以及该指令在当时价位可以成交。此外，原告起诉已经超过诉讼时效。请求驳回原告诉讼请求。

2．一审事实和证据
上海市第一中级人民法院经公开审理查明：2008年12月1日，原、被告签订一份期货经纪合同，约定原告可以通过互联网、电话或书面等方式向被告下达交易指令；被告为邱某提供备用下单通道，当原告不能正常进行网上交易时，可改作电话方式或书面方式下单。合同"免责条款"中约定，由于通讯系统繁忙、中断，计算机交易系统故障，网络及信息系统故障，电力中断等原因导致指令传达、执行出现延迟、中断或数据错误，被告没有过错的，其不承担责任。
签订期货经纪合同之前，被告鲁证公司向原告邱某出示了期货交易风险说明书、客户须知以及《闪电手下单系统风险揭示书》，原告在上面签字确认已阅读并理解各项内容。上述风险揭示包括互联网上的数据传输可能因通信繁忙等原因出现延迟、中断、数据错误或不完全，从而使网上交易出现延迟、中断。
2010年3月11日，案外人恒生电子股份有限公司（以下简称恒生公司）向被告鲁证公司出具一份《关于1月7日鲁证期货网上交易系统异常问题的说明》。说明中称，鲁证期货网上交易系统于1月7日10时至10时15分先后出现了客户登陆缓慢和无法正常登录交易的异常情况，网关处理发生拥堵，影响了部分客户的交易。经核实，异常发生时，被告鲁证公司网上交易链路带宽、网上交易在线人数、核心中间件、核心数据库等都处于正常状态，且具有较大冗余度，维护人员无不规范操作。经分析，发生此次异常情况的原因为：1.当时行情波动较大，交易量激增，恒生公司发布的同步网关软件处理能力存在瓶颈，导致网上交易系统拥堵；2.恒生公司现有系统升级包中，同步、异步网关程序同时发布，但前期未就同步网关程序存在性能方面的风险向鲁证公司做出提醒、建议。
2010年8月3日，中国证券监督管理委员会上海监管局（以下简称证监局）向原告邱某出具《信访答复函》，称原告于2010年6月2日的来信收悉，对于原告认为鲁证期货恒生网上交易系统于2010年10时至10时15分发生故障直接导致其期货交易损失以及提出的赔偿诉求，建议原告选择合同约定的纠纷解决方式处理。
原告邱某2010年1月7日的期货交易记录显示，其曾于当日十点零二分三次通过闪电手系统下单，对此原告表示，当时其对闪电手系统设定为自动止损功能，同时通过恒生系统进行手动操作。
上述事实有下列证据证明：
（1）关于网上交易系统故障的说明，证明交易系统故障情况及相应损失；
（2）信访答复函，证明原告信访情况；
（3）期货经纪合同，证明原、被告建立了期货经纪合同关系以及风险揭示情况；
（4）交易记录及结算单，证明原告因交易系统故障产生平仓亏损；
（5）闪电手下单系统风险提示书，证明原告不仅采用恒生网上交易系统，还使用了闪电手系统；
（6）交易系统部署说明，证明闪电手系统独立于恒生交易系统；
（7）2010年1月7日原告账户交易记录，证明当日原告交易中，不仅有恒生交易系统的下单，也有闪电手系统的下单。

3．一审判案理由
上海市第一中级人民法院经审理认为：首先，被告鲁证公司对于交易系统故障的发生不具有过错。根据恒生公司出具的说明，导致故障发生的原因在于软件开发商恒生公司，而非被告，被告并不具备排除技术问题以及避免风险的客观条件。其次，涉讼期货经纪合同免责条款的约定，由于通讯系统繁忙、中断，计算机交易系统故障，网络及信息系统故障，电力中断等原因导致指令传达、执行出现延迟、中断或数据错误，被告没有过错的，被告不承担责任。第三，恒生交易系统并非原告邱某网上交易的唯一选择。除恒生交易系统，被告还向原告提供了闪电手系统。原告在恒生网上交易系统发生延迟当时，具备改用其他交易方式下单的条件。最后，本案中交易故障发生于2010年1月7日，原告所称的损失亦发生于当日，原告于2012年5月15日向法院提起诉讼，已经超过诉讼时效。原告向证监会投诉并不等同于其向被告主张权利，不构成诉讼时效的中断。

4．一审定案结论
上海市第一中级人民法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条之规定，判决如下：
驳回原告邱某的全部诉讼请求。
本案案件受理费15780元，由原告邱某负担（已预交）。

（三） 二审诉辩主张

1. 上诉人（原审原告）诉称
上诉人邱某向证监局信访导致时效中断。被上诉人鲁证公司负有维护交易系统正常运行的附随义务。现由于其未能升级软件导致交易系统故障，应当承担违约责任。

2. 被上诉人（原审被告）辩称
在恒生系统发生拥堵的时间段内，上诉人邱某可以通过其他方式下单。邱某所谓损失是由于其对行情误判所致，应自行承担。双方签订的合同没有对各种交易通道的交易速度、传输速率进行任何保证，其也未保证交易系统和软件不发生故障。邱某对交易过程中可能遇到网络、系统故障风险有明确预判，且在双方合同中明确约定了责任归属，因此应由其自行承担法律后果。

（四） 二审事实和证据
上海市高级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五） 二审判案理由
上海市高级人民法院经审理认为：
1. 被上诉人鲁证公司的违约和过错问题
根据合同约定，接受上诉人邱某交易指令为之进行期货交易是被上诉人鲁证公司的主要合同义务。为实现该主要义务，鲁证公司为邱某提供了包括恒生、闪电手等交易系统软件在内的多种交易途径，允许客户通过这些软件藉由自备的电子计算机、智能手机等终端向鲁证公司发送交易指令，并在鲁证公司设置对应的指令接受网关和服务器，以完成交易指令接受。虽然恒生交易系统并非鲁证公司设计和维护，但却系鲁证公司提供给客户用于传达交易指令的工具。因此，鲁证公司对之负有通知、协助、保护等合同附随义务，避免因自己提供的软件或服务损害客户的合法权益。即使鲁证公司在提供该软件服务前，并未向客户就该系统的运行安全作出明确保证，其仍负有保证该系统不因故障损害客户权益的附随义务。
恒生交易系统发生故障，鲁证公司最终确定"恒生公司提供的网上交易网关程序处理能力不足"。嗣后，恒生公司提供了处理能力更强的网关程序。由此可见，此次故障的原因在于恒生交易系统中用于接收客户交易指令的网关程序本身存在瑕疵，而且该瑕疵完全可以通过测试加以发现，并通过程序更新加以避免。鲁证公司作为专业从事期货交易的公司，应当具有较高的注意义务，在恒生公司向其提供该系统或更新系统软件后，其均应进行充分测试，确定无故障后才能投入实际使用。鲁证公司未经充分测试即将之提供客户使用，以致系统于交易期间发生故障，其行为违反了应尽的注意义务，构成违约，应当对由此造成的客户损失承担赔偿责任。
鲁证公司援引了涉讼期货经纪合同和风险提示书中有关互联网数据传输可能因通信繁忙等原因导致网上交易出现延迟、中断，鲁证公司无过错时不承担责任等内容。但并非一切网上交易出现迟延、中断都可据此免责，只有当期货公司对技术故障无过错时，才有适用上述免责条款的可能。
此外，一般投资者与期货公司相比较，期货公司作为交易系统的控制人、运行人，在技术能力上明显处于绝对优势地位。一旦发生损失，资本较为雄厚的期货公司通常不会因此陷入财务困境，而一般投资者却极有可能陷入财务困境，期货公司在承受和分散风险的能力上也优于一般投资者。因此，从公平角度考虑，系统故障此种小概率事件的风险也应当较多地分配于期货公司，而非交由一般投资者负担。
2.赔偿金额的问题
本案所涉系统故障直接导致的只是上诉人邱某在上述故障时间段使用该系统进行交易的机会丧失。恰逢当时期货合约价格大幅波动，邱某又持有大量合约，交易机会的丧失引发了最终的交易亏损。被上诉人鲁证公司理应对其违约行为导致的机会损失进行赔偿。就赔偿金额的确定，由于受损的交易机会并未实际发生交易，故只能采取估算方式，酌情予以确定。假设邱某在系统故障发生阶段是一完美投资者，其就应于价格最高的10时以当时的成交价全部平仓。按此计算得出的金额，减去上述故障期间邱某实际卖出合约和10时15分后仍持仓的合约价格，该差价就是邱某可能遭受的最大损失。但是机会损失的发生存在一定的盖然率，在计算最终损失金额时，还需根据机会发生的概率、采取减损措施等因素综合加以确定。综合考量上述因素，酌情认定鲁证公司应当赔偿的损失金额为34万元。
3.诉讼时效问题
系争交易系统故障发生于2010年1月7日，上诉人邱某于2010年6月2日向证监局就系争纠纷提出了包含赔偿诉求的信访。根据相关司法解释的规定，上述信访行为可以导致诉讼时效中断，诉讼时效期间重新起算。邱某于2012年5月15日向一审法院提起诉讼，未超过2年的诉讼时效期间。

（六） 二审定案结论
上海市高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十七条、第一百一十九条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十四条之规定，判决如下：
1.撤销上海市第一中级人民法院（2012）沪一中民六(商)初字第21号民事判决。
2.鲁证公司应于本判决生效之日起十日内赔偿邱某损失34万元。
3.驳回邱某其余部分的诉讼请求。
本案一审案件受理费15780元（邱某已预交），由邱某负担9380元，鲁证公司负担6400元；二审案件受理费15780元（邱某已预交），由邱某负担9380元，鲁证公司负担6400元。

（七） 解说
近年来，因证券、期货交易系统故障引发金融消费者索赔的纠纷时有发生。但由于存在对交易系统故障如何定性、作为交易系统提供者的券商和期货公司对此负有何种责任、是否应对金融消费者错失交易机会进行赔偿以及赔偿金额应如何计算等疑难问题，最终判决金融消费者胜诉的案件十分罕见。该案判决对期货公司所负的合同附随义务、系统故障是否属于不可抗力、客户损失属纯粹经济损失的性质、损失计算需要考虑的因素、客户所负法定减损义务等问题进行了深入分析和积极探索，有利于促进证券、期货行业改善系统安全和服务意识，较好地保障了金融消费者的合法权益。
1．如何认定期货公司所负的合同附随义务
证券、期货交易市场中，券商和期货公司选择、提供交易系统是目前行业惯例。在对交易系统的选择和确定上，金融消费者不具有主导性，往往处于被动接受并无权改变的地位。而券商和期货公司虽非交易系统的制作主体，但作为该交易系统的指定和提供者，对确保该系统的正常运行以满足金融消费者进行正当金融活动的需求具有不可推卸的附随义务。由此，券商和期货公司应当通过对交易系统定期或不定期的测试以发现系统可能存在的瑕疵，并通过程序更新予以修补，或对金融消费者进行必要的提示和指导，以避免因交易系统故障而致使金融消费者遭受损失。否则，券商和期货公司就应当对其因疏于履行该合同附随义务而承担相应的责任。
2.如何分配交易系统故障风险
由于技术之局限，目前尚无办法确保任何期货交易系统达到百分之百的无故障或瑕疵。此种系统故障所生风险最终应由谁负担，应考量当事人控制风险发生的能力，以及承受、分散风险的能力。本案二审判决从公平角度出发，认为期货公司在技术能力和财务实力上优于一般投资人，应当将系统故障此种小概率事件的风险也应当较多地分配于期货公司。此种处理方式，也有利于激励期货公司通过技术革新，防范此种风险的发生。
3.如何计算交易机会损失
由于实际交易没有发生，投资者因系统故障遭受的损失无法完全确定，此种损失的计算往往成为审判难点。本案中，法院在计算交易机会损失的赔偿金额时主要考量了以下因素：一是邱某可能下达平仓指令的盖然率；二是合约价格快速下跌过程中以最高价格实际成交的盖然率；三是邱某在发现系统故障后未及时改采其他交易方式进行平仓，违反了《合同法》第一百十九条规定的减损义务，应对损失扩大部分自行承担责任。通过上述考量，法院对交易机会损失作出了较为合理的评定。
（许晓晓）